Tribunale federale Tribunal federal {T 7} I 415/06 Arręt du 21 juin 2007 IIe Cour de droit social Composition MM. les Juges U. Meyer, Président, Borella et Kernen. Greffier: M. Berthoud. Parties N.________, recourante, contre Office cantonal AI Genčve, 97, rue de Lyon, 1203 Genčve, intimé. Objet Assurance-invalidité, recours de droit administratif contre le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genčve du 21 mars 2006. Faits: A. Le 24 avril 2003, N.________ a présenté une demande de prestations de l'AI. L'Office cantonal de l'assurance-invalidité du canton de Genčve (l'office AI) a confié un mandat d'expertise au docteur J.________, spécialiste en médecine interne et du sport, ainsi qu'en médecine physique et rééducation. Dans son rapport du 22 aoűt 2005, ce médecin a diagnostiqué notamment des lombalgies chroniques, qui restent toutefois compatibles avec l'exercice ŕ plein temps d'une activité de ménagčre. L'expert a néanmoins relevé que l'assurée verbalise des symptômes de la lignée dépressive et s'est demandé si cet aspect de la problématique ne devrait pas ętre examiné. Par décision du 28 septembre 2005, l'office AI a nié le droit de l'assurée ŕ une rente d'invalidité, au motif que le docteur J.________ avait attesté que l'activité de ménagčre était adaptée et exigible ŕ plein temps. L'administration n'a pas abordé l'aspect psychiatrique du cas dans sa décision. Représentée par A.________, avocate ŕ B.________, N.________ s'est opposée ŕ cette décision en concluant préalablement ŕ la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique, ainsi qu'ŕ l'octroi d'une rente entičre; elle a sollicité l'assistance judiciaire pour la procédure d'opposition. A l'appui de ses conclusions, l'assurée a mis en exergue les interrogations du docteur J.________ quant ŕ l'opportunité d'investigations d'ordre psychiatrique. Elle a aussi invoqué une écriture de son médecin traitant, le docteur H.________, oů celui-ci indiquait qu'il paraissait important, pour le bien de sa patiente, qu'elle puisse ętre examinée par un psychiatre parlant si possible sa langue maternelle. Par ailleurs, l'assurée a soutenu que les médecins avaient sous-estimé l'étendue réelle des travaux ménagers qu'elle doit accomplir, dans la mesure oů elle a six enfants nés entre 1995 et 2001 et que son époux est invalide. A son avis, l'incidence de ses douleurs persistantes a mal été évaluée et son rendement n'est que de 30 %. Par décision du 5 décembre 2005, l'office AI a rejeté la demande d'assistance judiciaire. Par décision du 13 décembre 2005, l'office AI a rejeté l'opposition dirigée contre la décision du 28 septembre 2005 et confirmé son refus de verser une rente. B. N.________ a déféré la décision du 5 décembre 2005 au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genčve, qui l'a déboutée par jugement du 21 mars 2006. C. N.________ a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement dont elle a demandé l'annulation, avec suite de dépens, en concluant ŕ ce que l'assistance judiciaire lui soit accordée pour la procédure administrative ainsi que pour la procédure de recours, cantonale et fédérale. L'intimé a conclu au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé ŕ se déterminer. Considérant en droit: 1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395). 2. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner ŕ examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excčs ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une maničre manifestement inexacte ou incomplčte, ou s'ils ont été établis au mépris de rčgles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 3. Les décisions qui accordent ou refusent l'assistance gratuite d'un conseil juridique (art. 37 al. 4 LPGA) sont des décisions d'ordonnancement de la procédure au sens de l'art. 52 al. 1 LPGA (ATF 131 V 155 consid. 1 p. 155; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar : Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zurich 2003, n. 18 ad art. 52), de sorte qu'elles sont directement attaquables par la voie du recours devant les tribunaux des assurances institués par les cantons (art. 56 al. 1 et 57 LPGA). 4. 4.1 Dans la procédure administrative en matičre d'assurances sociales, l'assistance gratuite d'un conseil juridique est accordée au demandeur lorsque les circonstances l'exigent (art. 37 al. 4 LPGA). La LPGA a ainsi introduit une réglementation légale de l'assistance juridique dans la procédure administrative (ATF 131 V 153 consid. 3.1 p. 155; Ueli Kieser, op. cit, n. 22 ad art. 37). Ne sont autorisés ŕ assister gratuitement une partie au sens de l'art. 37 al. 4 LPGA que des avocats et des avocates brevetés qui - aussi longtemps qu'ils ne sont pas employés par une organisation reconnue d'utilité publique - remplissent par analogie les conditions personnelles pour ętre inscrits au registre au sens de l'art. 8 al. 1 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats (LLCA) (ATF 132 V 200 consid. 5.1.4 p. 206). 4.2 Selon la jurisprudence, les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire gratuite sont en principe remplies si les conclusions ne paraissent pas vouées ŕ l'échec, si le requérant est dans le besoin et si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée (ATF 125 V 371 consid. 5b p. 372 et les références). Le point de savoir si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée doit ętre tranché d'aprčs les circonstances concrčtes objectives et subjectives. Pratiquement, il faut se demander pour chaque cas particulier si, dans des circonstances semblables et dans l'hypothčse oů le requérant ne serait pas dans le besoin, l'assistance d'un avocat serait judicieuse, compte tenu du fait que l'intéressé n'a pas lui-męme des connaissances juridiques suffisantes et que l'intéręt au prononcé d'un jugement justifierait la charge des frais qui en découle (ATF 103 V 47, 98 V 118; cf. aussi ATF 130 I 182 consid. 2.2, 128 I 232 consid. 2.5.2 et les références). Ces conditions d'octroi de l'assistance judiciaire, posées par la jurisprudence sous l'empire de l'art. 4 aCst., sont applicables ŕ l'octroi de l'assistance gratuite d'un conseil juridique dans la procédure d'opposition (arręt M. du 29 novembre 2004, I 557/04, consid. 2.1, publié ŕ la Revue de l'avocat 2005 n. 3 p. 123). Toutefois, le point de savoir si elles sont réalisées doit ętre examiné ŕ l'aune de critčres plus sévčres dans la procédure administrative (Kieser, op. cit., n. 20 ad art. 37). 5. En l'espčce, l'office intimé a rejeté la demande d'assistance judiciaire, dans sa décision litigieuse du 5 décembre 2005, au motif que les chances de la recourante d'obtenir gain de cause dans la procédure d'opposition étaient, prima facie, notablement plus faibles que les risques de se voir notifier un rejet. Contrairement ŕ l'intimé, les premiers juges ont admis que l'opposition n'était pas d'emblée vouée ŕ l'échec. Pour confirmer la décision litigieuse, ils ont toutefois considéré que la recourante s'était limitée ŕ rappeler, dans son opposition ŕ la décision du 28 septembre 2005, que son ménage comporte six enfants et qu'elle souffre du dos. En outre, les juges cantonaux ont retenu que la recourante avait sollicité la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique sans expliciter en quoi des problčmes psychiques auraient une incidence sur sa capacité de travail. A leur avis, l'intéressée aurait pu soulever la problématique psychiatrique en procédure d'opposition en recourant aux services d'un assistant social ou d'une personne de confiance désignée par une institution sociale, sans faire appel ŕ un avocat. 6. 6.1 En ce qui concerne la condition des chances de succčs, l'intimé renvoie ŕ ses déterminations du 16 février 2006. On doit admettre qu'il conteste ainsi implicitement le point de vue de la juridiction de recours de premičre instance. La Cour de céans se rallie ŕ l'avis des premiers juges. En effet, dans la mesure oů l'expert J.________ avait relevé des symptômes de la lignée dépressive et s'était interrogé sur la nécessité d'examiner plus avant la problématique psychique, l'opposition n'apparaissait pas d'emblée vouée ŕ l'échec, d'autant qu'elle tendait ŕ la mise en oeuvre d'un complément d'instruction d'ordre psychiatrique. 6.2 Il s'agit ensuite de déterminer si l'assistance d'un avocat était nécessaire ou du moins indiquée en procédure administrative. La recourante reproche ŕ cet égard aux premiers juges d'avoir omis d'examiner la question de la Ť nécessité subjective ť de l'assistance d'un avocat. A la fin du jugement attaqué, les premiers juges ont admis que la procédure ne présentait pas de complexité particuličre qui eűt justifié l'assistance d'un avocat. On ne saurait toutefois suivre la juridiction cantonale de recours sur ce point. En effet, dans sa décision du 28 septembre 2005, sans aborder l'aspect psychiatrique du cas, l'office intimé a nié le droit ŕ la rente pour le seul motif que les affections somatiques de la recourante n'étaient pas invalidantes. Le respect du droit de la recourante d'ętre entendue eűt pourtant commandé ŕ l'administration de signaler dans sa décision, męme bričvement, que les docteurs R.________ et C.________ avaient estimé, pour divers motifs fondés sur l'expertise du docteur J.________, qu'il n'était pas nécessaire de procéder ŕ une expertise psychiatrique (appréciation du 13 septembre 2005). Cette appréciation médicale, qui n'est pas mentionnée dans la décision du 28 septembre 2005, n'a apparemment été portée ŕ la connaissance de la recourante qu'au moment oů le dossier de l'AI est parvenu ŕ son avocate qui l'avait requis. Compte tenu de ce manquement, l'assistance d'un avocat (et non seulement d'un assistant social ou d'une personne de confiance désignée par une institution sociale) était indiquée. L'intervention du mandataire a d'ailleurs conduit l'intimé ŕ examiner et trancher l'aspect psychiatrique du cas dans la décision sur opposition du 13 décembre 2005, ce qu'il n'avait pas fait auparavant. 6.3 Vu ce qui précčde, dans l'éventualité oů la condition de l'indigence serait également remplie, ce que l'intimé déterminera, la recourante aurait droit ŕ l'assistance judiciaire pour la procédure administrative. En ce sens, le recours est bien fondé. 7. La procédure est gratuite, si bien que la demande d'assistance judiciaire est sans objet dans la mesure oů elle concerne les frais de justice (art. 134 OJ). Devant les juridictions cantonale et fédérale, la recourante a procédé sans l'intervention d'un mandataire professionnel. Elle ne saurait dčs lors prétendre une indemnité de dépens, bien qu'elle obtienne gain de cause. Par ailleurs, vu l'issue du litige, la désignation d'un avocat d'office n'a plus d'objet pour la procédure de recours, cantonale et fédérale. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genčve du 21 mars 2006 ainsi que la décision de l'Office cantonal de l'assurance-invalidité du canton de Genčve du 5 décembre 2005 sont annulés, la cause étant renvoyée audit office pour instruction complémentaire au sens des motifs et nouvelle décision. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. La demande d'assistance judiciaire pour la procédure de recours cantonale et fédérale est sans objet. 5. Le présent arręt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genčve et ŕ l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 21 juin 2007 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: