Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} I 429/01 Urteil vom 14. November 2002 III. Kammer Besetzung Präsident Borella, Bundesrichter Lustenberger und Kernen; Gerichtsschreiber Widmer Parteien B.________, 1961, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Michael Andlauer, Wöhlerstrasse 2, DE−79108 Freiburg, Deutschland, gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland, avenue Edmond-Vaucher 18, 1203 Genf, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen, Lausanne (Entscheid vom 17. Mai 2001) Sachverhalt: A. Der 1961 geborene, in Deutschland wohnhafte deutsche Staatsangehörige B.________, von Beruf Betonbauer, hatte im März 1990 einen Verkehrsunfall erlitten. Ab August 1992 absolvierte er auf Kosten der Invalidenversicherung eine Umschulung zum kaufmännischen Angestellten, schloss die Ausbildung jedoch nicht ab. Nachdem er mit Schreiben vom 19. Mai 2000 weitere Leistungen der Invalidenversicherung beantragt hatte, prüfte die Verwaltung die Rentenfrage. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens lehnte die IV−Stelle für Versicherte im Ausland den Anspruch auf eine Invalidenrente ab mit der Begründung, dass B.________ trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung in der Lage wäre, ein Jahreseinkommen von Fr. 52'000.- zu erzielen. Verglichen mit dem ohne Behinderung realisierbaren Lohn (Fr. 67'756.- im Jahr) ergebe sich ein Invaliditätsgrad von 23 %, der keinen Rentenanspruch begründe (Verfügung vom 10. August 2000; Datum der Postaufgabe). B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher B.________ die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Zusprechung einer halben Invalidenrente hatte beantragen lassen, wies die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen mit Entscheid vom 17. Mai 2001 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt B.________ das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern. Ferner ersucht er um die Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung. Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die streitige Verwaltungsverfügung wurde am 10. August 2000 und damit vor Inkrafttreten (1. Juni 2002) des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit erlassen. Dieses Abkommen, insbesondere dessen Anhang II, der die Koordinierung der Systeme der Sozialen Sicherheit regelt, muss demnach im vorliegenden Verfahren unberücksichtigt bleiben (zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenes Urteil S. vom 9. August 2002, C 357/01, Erw. 1). Für den Beschwerdeführer als deutschen Staatsangehörigen mit Wohnsitz in Deutschland massgebend sind somit im hier zu beurteilenden Fall die Vorschriften des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit vom 25. Februar 1964. Die vorliegend anwendbaren Bestimmungen dieses Staatsvertrages (Art. 3 und 4 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Ziff. 2 lit. b) sind im angefochtenen Entscheid zutreffend wiedergegeben. Richtig dargelegt hat die Vorinstanz sodann die einschlägigen innerstaatlichen Vorschriften über den Begriff der Invalidität (Art. 4 IVG), den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1ter IVG), die Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (Art. 28 Abs. 2 IVG) sowie den Beginn des Rentenanspruchs (Art. 29 Abs. 1 IVG). Darauf kann verwiesen werden. 2. Es kann als erstellt gelten und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer ohne Gesundheitsschaden im Jahr 1997 ein Einkommen von Fr. 83'915.- und 1998 ein solches von Fr. 84'305.- erzielt hätte. Streitig und zu prüfen ist einzig die Höhe des Invalideneinkommens, das er nach der abgebrochenen Umschulung zum kaufmännischen Angestellten (Ende Januar 1997) hätte verdienen können. 2.1 Während die Vorinstanz auf die Salärempfehlungen des Schweizerischen Kaufmännischen Verbandes (SKV) zum Durchschnittslohn für Funktionen, die einer zweijährigen Bürolehre entsprechen, abstellte und ein Jahreseinkommen von Fr. 57'630.- im Jahre 1998 als massgebend erachtete, macht der Beschwerdeführer geltend, in Deutschland lediglich ein wesentlich tieferes Einkommen erzielen zu können. Diesem Umstand sei bei der Festsetzung des hypothetischen Invalideneinkommens Rechnung zu tragen. Bei Anwendung der Tabellenlöhne müsse ferner sein Ausländerstatus berücksichtigt werden, was einen entsprechenden Abzug vom Durchschnittslohn zur Folge habe. 2.2 Nachdem der Beschwerdeführer auf Kosten der Invalidenversicherung eine Umschulung zum kaufmännischen Angestellten absolviert, wenn auch nicht abgeschlossen hat, hat die Vorinstanz für die Ermittlung des Invalideneinkommens grundsätzlich zu Recht das Lohnniveau im kaufmännischen Sektor als massgeblich erachtet. Ebenso ist nicht zu beanstanden, dass die Rekurskommission die Löhne, die in der Schweiz bezahlt werden, herangezogen hat, nachdem auch das hypothetische Einkommen ohne Invalidität auf den schweizerischen Verhältnissen beruht und die berufliche Eingliederungsmassnahme hier durchgeführt wurde. Hingegen ist es nicht zulässig, für das Invalideneinkommen auf die Salärempfehlungen des SKV abzustellen. Für die Bestimmung des hypothetischen Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher der Versicherte konkret steht. Ist kein tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil der Versicherte nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihm an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne beigezogen werden. Zu diesem Zweck stellt das Eidgenössische Versicherungsgericht jeweils auf die vom Bundesamt für Statistik herausgegebene Schweizerische Lohnstrukturerhebung (LSE) ab. Für den Verwendungszweck des Einkommensvergleichs ist dabei auf die im Anhang enthaltene Statistik der Lohnsätze, d.h. der standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abzustellen, wobei jeweils vom sog. Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zu Grunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit seit 1993 von wöchentlich 41,9 Stunden (BGE 126 V 76 Erw. 3b mit Hinweisen). 2.3 Im Jahre 1996 betrug der Durchschnittslohn im privaten Sektor für Männer bei einfachen und repetitiven Tätigkeiten Fr. 4294.- monatlich (LSE 1996, Tabelle A1, Anforderungsniveau 4). Unter Berücksichtigung der Nominallohnerhöhung von 0,5 % von 1996 auf 1997 (Die Volkswirtschaft, 1998, Heft 1, Anhang S. 28, Tabelle B 10.2), welches Jahr hier massgebend ist, weil 1997 ein allfälliger Rentenanspruch entstanden wäre (zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenes Urteil B. vom 23. Mai 2002, U 234/00), und einer wöchentlichen Arbeitszeit von 41,9 Stunden ergibt sich ein durchschnittlicher Monatslohn von Fr. 4520.45. In dem für den Beschwerdeführer nach der abgebrochenen Umschulung zum kaufmännischen Angestellten am ehesten in Betracht fallenden Sektor Dienstleistungen belief sich der Durchschnittslohn für Männer bei einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) 1996 auf Fr. 3882.-. Unter Berücksichtigung der Nominallohnerhöhung um 0,5 % und einer wöchentlichen Arbeitszeit von 41,9 Stunden resultiert für das Jahr 1997 ein durchschnittlicher Monatslohn von Fr. 4086.72, entsprechend einem Jahresverdienst von Fr. 49'040.64. Der höhere Durchschnittslohn im Anforderungsniveau 3 kann im vorliegenden Fall nicht zum Tragen kommen, da die vorausgesetzten Berufs- und Fachkenntnisse angesichts der gescheiterten Umschulung nicht gegeben sind. Gründe für einen Abzug vom Tabellenlohn (vgl. dazu BGE 126 V 75) sind nicht ersichtlich. Insbesondere besteht entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers kein Anlass, wegen seiner Nationalität eine Reduktion vorzunehmen. Ein Vergleich des Invalideneinkommens von Fr. 49'040.64 mit dem Valideneinkommen von Fr. 83'915.- ergibt eine Erwerbseinbusse und damit einen Invaliditätsgrad von 41,55 %. Da laut Art. 28 Abs. 1ter Satz 1 IVG Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 % entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet werden, die ihren Wohnsitz und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben, kann der in Deutschland wohnhafte Beschwerdeführer zurzeit keine Viertelsrente der Invalidenversicherung beanspruchen. 3. Da die Verwaltungsverfügung vor Inkrafttreten des APF ergangen ist, kann diese neue Regelung im vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren nicht berücksichtigt werden (Erw. 1 hievor). Der Beschwerdeführer wird darauf hingewiesen, dass er für die Zeit ab Inkrafttreten des APF bei der Verwaltung ein neues Gesuch stellen kann (Art. 94 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71). Wenn er den Antrag innert zwei Jahren ab Inkrafttreten des APF (d.h. bis Ende Mai 2004) stellt, wird ein allfälliger Anspruch rückwirkend auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Abkommens festgestellt, ohne dass dem Versicherten innerstaatliche Verwirkungs- oder Verjährungsfristen entgegen gehalten werden können (Art. 94 Abs. 6 der Verordnung Nr. 1408/71). 4. Dem Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung kann entsprochen werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (BGE 125 V 202 Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Michael Andlauer, Freiburg/Deutschland, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1000.- ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen, der Schweizerischen Ausgleichskasse und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 14. November 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: