4A 355/2023 - Schweizerisches Bundesgericht - I. zivilrechtliche Abteilung

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal       4A_355/2023     Urteil vom 26. Januar 2024    I. zivilrechtliche Abteilung   Besetzung Bundesrichterin Jametti, Präsidentin, Bundesrichterinnen Hohl, May Canellas, Gerichtsschreiber Gross.  Verfahrensbeteiligte A.________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Alfred Müller, Beschwerdeführerin,   gegen   B.________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Martin Pulver, Beschwerdegegnerin,  C.________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Rappold, Nebenintervenientin auf Seiten der Beschwerdegegnerin,  Gegenstand Rückerstattungsanspruch,  Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Mai 2023 (HG200212-O).    Sachverhalt:    A.  Die C.________ AG (Nebenintervenientin) beauftragte - in ihrer Funktion als Totalunternehmerin - die D.________ AG als ihre Subtotalunternehmerin. Die D.________ AG schloss in dieser Funktion am 3./10. Mai 2017 mit der B.________ AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) den Werkvertrag "Nr. 2011 betreffend PKP Nr. 201.1 (Baugrubenaushub) " ab. Die Nebenintervenientin trat in der Folge als Bestellerin anstelle der D.________ AG in diesen Werkvertrag ein. Gemäss Nachtrag Nr. 5 zum Werkvertrag Nr. 2011 verpflichtete sich die Beklagte gegenüber der Nebenintervenientin zum Anbringen und Verlegen von Kabelschutzrohren. Mit diesen Arbeiten beauftragte die Beklagte ihrerseits die A.________ AG (Klägerin, Beschwerdeführerin). Die Klägerin war damit im Verhältnis zur Nebenintervenientin Subunternehmerin. Die Klägerin sollte für die Kanalisationsleitungen Kabelschutzrohre liefern, verlegen und verschweissen. Nach Abschluss der Arbeiten durch die Klägerin wurde festgestellt, dass die Kabelschutzrohre nicht dicht waren. Diese hatten sich verformt und die Schweissnähte waren stellenweise gerissen, was Wasser und Erdreich in die Kabelzugschächte eintreten liess. Die Beklagte kontaktierte deswegen im August 2018 die Klägerin telefonisch und per E-Mail. Der Inhalt des Telefongesprächs sowie allfällige zwischen den Parteien getroffene Abmachungen sind umstritten. Unbestritten ist hingegen, dass in der Folge die Klägerin die E.________ AG (nachfolgend: E.________) mit der Sanierung der Kabelschutzrohre beauftragt hatte. Die E.________ stellte der Klägerin für ihre Sanierungsarbeiten insgesamt Fr. 98'302.40 in Rechnung. Die Klägerin bezahlte diesen Betrag am 14. Juni 2019.   B.  Mit Klage vom 18. November 2020 beantragte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 98'302.40 nebst 5 % Zins seit 14. Juni 2019 zu bezahlen. Mit Eingabe vom 16. Februar 2021 verkündete die Beklagte der Nebenintervenientin den Streit. Die Streitverkündung wurde mit Verfügung vom 17. Februar 2021 vorgemerkt und der Nebenintervenientin mitgeteilt. Am 3. März 2021 reichte die Beklagte die Klageantwort ein. Auch die Nebenintervenientin reichte gleichentags eine Klageantwort ein und stellte den Antrag, als Nebenintervenientin zu Gunsten der Beklagten zugelassen zu werden. Mit Verfügung vom 18. März 2021 wurde die Nebenintervenientin antragsgemäss im Rubrum aufgenommen. Mit Urteil vom 30. Mai 2023 wies das Handelsgericht die Klage ab. Es erwog, die Klägerin mache geltend, die Beklagte habe ihr einen Auftrag zur Organisation der Sanierung der Kabelschutzrohre erteilt, und es habe eine Abmachung dahingehend bestanden, dass man die Kosten nach dem " Gutachten Dr. F.________ " verteile. Die Beklagte bestreite dies und mache geltend, die Klägerin sei vielmehr ihren Mängelbehebungspflichten im Rahmen des zwischen den Parteien bestehenden Werkvertrags nachgekommen. Es sei nicht erstellt, dass die Beklagte der Klägerin den Auftrag erteilt habe, die Sanierung der Kabelschutzrohre durch die E.________ zu organisieren. Ebenso wenig sei eine dahingehende Vereinbarung erstellt, dass die Beklagte die Klägerin schadlos halte, wenn ein einzuholendes Gutachten diese entlaste. Schliesslich verneinte das Handelsgericht einen Anspruch der Klägerin aus Treu und Glauben, aus Werkvertrag (Regressanspruch) und aus ungerechtfertigter Bereicherung. Die Klägerin offeriere für ihre Behauptung, die Risse in den Kabelschutzrohren seien durch den Magerbeton entstanden, abgesehen vom Privatgutachten, keine Beweismittel, womit nicht erstellt werden könne, dass dieser ursächlich für die Risse gewesen sei.   C.  Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin beim Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts sei aufzuheben und die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 98'302.40 nebst Zins zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache zu neuem Entscheid an das Handelsgericht zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin seien abzuweisen. Die Nebenintervenientin beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Das Handelsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdeführerin hat unaufgefordert repliziert. Die Beschwerdegegnerin hat unaufgefordert dupliziert.    Erwägungen:    1.    1.1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es prüft aber unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungsanforderungen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 140 III 86 E. 2, 115 E. 2). Die Beschwerde ist dabei hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1).   1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2, 264 E. 2.3). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (Art. 97 Abs. 1 BGG). Für eine Kritik am festgestellten Sachverhalt gilt das strenge Rügeprinzip von Art. 106 Abs. 2 BGG (BGE 140 III 264 E. 2.3 mit Hinweisen). Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die genannten Voraussetzungen erfüllt sein sollen (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Wenn sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit präzisen Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2). Genügt die Kritik diesen Anforderungen nicht, können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der vom angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1).   1.3. Die Begründung hat in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen. Die beschwerdeführende Partei darf eine allfällige Replik nicht dazu verwenden, ihre Beschwerde zu ergänzen oder zu verbessern. Zulässig sind nur Vorbringen, zu denen erst die Ausführungen in der Vernehmlassung eines anderen Verfahrensbeteiligten Anlass geben (vgl. BGE 135 I 19 E. 2.2; 132 I 42 E. 3.3.4).   1.4. Den obigen Anforderungen genügt die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin über weite Strecken nicht. So fehlt es namentlich betreffend ihren Rügen zum Eventualstandpunkt an einer eigentlichen Auseinanderungsetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen.   2.  Umstritten ist, ob die Beschwerdeführerin über einen Anspruch auf Rückerstattung der Kosten für die durch die E.________ durchgeführte Sanierung der Kabelschutzrohre verfügt.   2.1. Die Vorinstanz erwog, G.________ von der Beschwerdeführerin und H.________ von der Beschwerdegegnerin hätten unbestritten miteinander telefoniert. Bestritten werde jedoch der von der Beschwerdeführerin behauptete Gesprächsinhalt. Diese mache geltend, G.________ habe vorgeschlagen, zuerst den Grund für den Wassereintritt zu ermitteln, für H.________ sei jedoch die Sanierung prioritär gewesen und er habe G.________ aufgefordert, sich darum zu kümmern, worauf dieser die E.________ empfohlen und sich auf Wunsch der Beschwerdegegnerin bereit erklärt habe, den Einsatz der E.________ zu organisieren. Die Beschwerdeführerin offeriere bezüglich des Gesprächsinhalts einzig eine E-Mail vom 20. August 2018 (act. 3/3) als Beweismitel und erkläre weiter, das Verständnis, dass sie keine Werkleistung, sondern bloss eine organisatorische Aufgabe übernommen habe, ergebe sich auch aus ihrer E-Mail an die Beschwerdegegnerin vom 14. Januar 2019. Der behauptete Gesprächsinhalt lasse sich aber den beiden E-Mails nicht entnehmen, womit nicht nachgewiesen sei, dass die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin damit beauftragt habe, die Sanierung der Kabelschutzrohre zu organisieren. Da die Beschwerdeführerin nicht darlege, weshalb ausnahmsweise gestützt auf ein Schweigen auf eine Vereinbarung geschlossen werden müsste, habe die fehlende Reaktion der Beschwerdegegnerin auf die E-Mail vom 14. Januar 2019 keine weitere Bewandtnis. Bestritten sei weiter, dass H.________ anlässlich des Telefonats gesagt haben soll, man werde nachher, wenn der Grund für den Wassereintritt feststehe, auch eine Lösung finden. Die Beschwerdeführerin behaupte keinen dahingehenden tatsächlichen Konsens, dass die Beschwerdegegnerin sie für die Kosten der Sanierung schadlos halte, wenn das einzuholende Gutachten sie entlaste. Sie mache jedoch geltend, sie habe die bestrittene Aussage von H.________ nach Treu und Glauben so verstehen dürfen. Selbst wenn H.________ die Aussage (wie von der Beschwerdeführerin behauptet) getätigt haben sollte, hätte die Beschwerdeführerin die Aussage nicht dergestalt verstehen dürfen, dass die Beschwerdegegnerin ihr damit offeriert habe, sie im Falle einer Entlastung durch das einzuholende Gutachten schadlos zu halten. Eine verbindliche Offerte für eine Regelung der Kostentragung könne der vage gehaltenen Äusserung nicht entnommen werden. Erst recht nicht ergebe sich daraus, dass eine Schadloshaltung vereinbart worden wäre. Eine solche könne ebenso wenig den von der Beschwerdeführerin zitierten Auszügen aus den E-Mails vom 8. August 2018, 5. Dezember 2018 und 14. Januar 2019 entnommen werden.   2.2. Die Beschwerdeführerin stellt sich (wie im vorinstanzlichen Verfahren) auf den Standpunkt, sie habe die Sanierung im Auftrag der Beschwerdegegnerin ausgeführt, aber zur Bedingung gemacht, dass die Schadensursache zu ermitteln sei und die Kosten gestützt auf diese Ermittlung zu verlegen seien. Sie habe diese Bedingung insbesondere in der E-Mail vom 8. August 2018 gestellt (act. 25/18). Sie habe in Rz. 41 ihrer Replik auf die entsprechende E-Mail verwiesen. Die Vorinstanz verletze Bundesrecht und stelle den Sachverhalt unvollständig fest, wenn sie diese als unbeachtlich erachte.   2.2.1. Die Rüge der Beschwerdeführerin bezieht sich auf die Erwägungen der Vorinstanz unter dem Titel "Eingaben vor der Vergleichsverhandlung". Die Vorinstanz erwog dort, die von der Beschwerdeführerin eingereichte Stellungnahme vom 4. Juni 2021 (act. 24) sowie die Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 14. Juni 2021 (act. 27) seien zu den Akten genommen und zwecks Wahrung des rechtlichen Gehörs den jeweiligen Gegenparteien zugestellt worden. Die Eingaben seien jedoch ausserhalb der gesetzlich vorgesehen Verfahrensschritte erfolgt, weshalb sie (sowie die eingereichten Beilagen act. 25/17+18 und act. 28/14-16) für den vorliegenden Entscheid unbeachtlich seien. Die Beschwerdeführerin leitet daraus offenbar ab, die Vorinstanz habe auch ihre Ausführungen in der Replik (dort Rz. 41) als unbeachtlich erachtet, in der sie mit Verweis auf die besagte E-Mail (act. 25/18) ausgeführt habe, sie und die Beschwerdegegnerin hätten mündlich abgemacht, dass sich die Kostentragung nach dem Gutachten Dr. F.________ richte.  Diese Annahme der Beschwerdeführerin steht den vorinstanzlichen Feststellungen aber entgegen. So hielt die Vorinstanz fest, zur angeblichen mündlichen Abmachung, dass sich die Kostentragung nach dem Gutachten Dr. F.________ richte, führe die Beschwerdeführerin weiter an, sie habe dies in der Korrespondenz - E-Mail vom 8. August 2018 (!), 5. Dezember 2018 und 14. Januar 2019 - festgehalten und die Beschwerdegegnerin habe nicht widersprochen. Sodann erwog sie, aus den von der Beschwerdeführerin zitierten Auszügen aus unter anderem der E-Mail vom 8. August 2018 könne nicht entnommen werden, dass die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin schadlos zu halten habe, wenn diese durch das einzuholende Gutachten entlastet werde. Entsprechend könne aus dem fehlenden Widerspruch bzw. Schweigen der Beschwerdegegnerin auf die besagten E-Mails nichts abgeleitet werden. Diese Erwägungen der Vorinstanz zeigen, dass sie die Behauptungen der Beschwerdeführerin zur E-Mail vom 8. August 2018 in deren Replik offenkundig beachtet hat. Die drei Rügen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der angeblich vereinbarten Bedingung und der E-Mail vom 8. August 2018 zielen somit von vornherein ins Leere. Dass die Vorinstanz die E-Mail (act. 25/18), welche die Beschwerdeführerin in ihrer Replik nicht erneut eingereicht hat, an und für sich aus dem Recht gewiesen hat, weil diese ausserhalb der gesetzlich vorgesehenen Verfahrensschritte erfolgte, ist im Übrigen nicht zu beanstanden. Der bereits im vorinstanzlichen Verfahren anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin wäre es jedenfalls ohne Weiteres freigestanden, die besagte E-Mail in ihrer Replik erneut einzureichen.   2.2.2. Es ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht davon ausgehen durfte, die Beschwerdegegnerin habe nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen müssen, sie habe die Beschwerdeführerin schadlos zu halten, wenn das einzuholende Gutachten diese entlaste. Die Beschwerdeführerin bezieht sich in ihrer Beschwerde (wie bereits in ihrer Replik im vorinstanzlichen Verfahren) im Wesentlichen auf folgende Aussage aus der E-Mail vom 8. August 2018: "Wenn die genaue Fehlerursache nicht eruiert ist und nicht zugeordnet werden kann, lehnen wir [Beschwerdeführerin] jede Bezahlung von Kosten und von Folgekosten ab". Sie zeigt aber nicht auf und es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz aus dieser vagen Aussage zwingend hätte schliessen müssen, die Parteien hätten (neben dem Werkvertrag) erstens einen Sanierungsauftrag vereinbart und zweitens die Abmachung getroffen, dass die Kosten gestützt auf die Ermittlung der Schadensursache zu verlegen seien. Eine Verletzung von Bundesrecht ist nicht dargetan.   2.3. Eventualiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz verkenne, dass die Übertragung eines Geschäfts - mangels eines anderen Rechtsgrunds - als Auftrag qualifiziert werden müsse. Der Auftraggeber trage in einem solchen Fall die Auslagen, die der Beauftragte zum Nutzen des Auftraggebers in richtiger Ausführung des Auftrags gemacht habe (Art. 402 Abs. 1 OR). Auch die vorinstanzliche Auffassung, die Beschwerdeführerin müsse die mängelfreie Ablieferung des Werks beweisen, um den Ersatz ihrer Kosten durchzusetzen, überzeuge nicht. Die Rüge geht fehl. Die Beschwerdeführerin setzt sich bereits nicht hinreichend mit den entsprechenden vorinstanzlichen Erwägungen auseinander (vgl. hiervor E. 1). Sie vermag jedenfalls nicht darzutun, inwiefern es Bundesrecht verletzen sollte, wenn die Vorinstanz bereits die Vereinbarung eines Auftrags betreffend die Organisation der Sanierung der Kabelschutzrohre nicht als erwiesen erachtet hat. Vor dem Hintergrund des Bestehens eines Werkvertrags ist der Beschwerdeführerin auch nicht zu folgen, wenn sie pauschal geltend macht, die Beschwerdegegnerin hätte für die (angebliche) Übertragung des Geschäfts einen anderen Rechtsgrund behaupten und beweisen müssen. Sie übergeht damit namentlich, dass die Vorinstanz bereits den von ihr behaupteten Inhalt des Telefongesprächs zwischen G.________ und H.________ nicht als nachgewiesen erachtet hat. Soweit die Beschwerdeführerin pauschal geltend macht, die Beschwerdegegnerin hätte einen Werkmangel nachweisen müssen, fehlt es erneut bereits an einer hinreichenden Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen betreffend einen allfälligen werkvertraglichen Regressanspruch der Beschwerdeführerin. Es kann auf die zutreffenden Erwägungen unter Ziffer 3 ("Anspruch aus Werkvertrag") des vorinstanzlichen Entscheids verwiesen werden.   3.  Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ergebnis wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Der Nebenintervenientin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, zumal ihr im bundesgerichtlichen Verfahren kein wesentlicher Aufwand entstanden ist.    Demnach erkennt das Bundesgericht:    1.  Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.   2.  Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.   3.  Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.   4.  Dieses Urteil wird den Parteien, der C.________ AG und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.   Lausanne, 26. Januar 2024  Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts  Die Präsidentin: Jametti  Der Gerichtsschreiber: Gross 

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