Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4A_194/2008 /len Urteil vom 21. August 2008 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Klett, präsidierendes Mitglied, Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch, Bundesrichter Kolly, Gerichtsschreiberin Feldmann. Parteien X.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Lorenzo Moor, gegen Y.________ Srl, Z.________ SpA, Beschwerdegegnerinnen, beide vertreten durch avvocato Marco Armati. Gegenstand Internationales Schiedsgericht; Ordre public, Beschwerde gegen den Schiedsentscheid des ICC Schiedsgerichts Bern vom 14. Februar 2008. Sachverhalt: A. X.________ in Bosnien-Herzegowina (Beschwerdeführerin) und die Y.________ Srl in Italien (Beschwerdegegnerin 1) schlossen am 15. Januar 1986 einen Zusammenarbeitsvertrag, der die Errichtung einer Blechlocherfabrik zum Gegenstand hatte. Die Z.________ SpA in Italien (Beschwerdegegnerin 2), wurde in der Präambel des Zusammenarbeitsvertrags als "garante per la realizzazione del Contratto" bezeichnet und unterzeichnete den Vertrag ebenfalls. Die mit Hilfe italienischer Technologie gelochten Bleche sollten zum Teil in der EG, zum Teil in Jugoslawien und anderen Staaten verkauft werden. Art. 12 des Zusammenarbeitsvertrags enthält folgende Schiedsklausel: "Art. 12.1 Le Parti contraenti cercheranno di risolvere amichevolmente tutte le controversie del presente Contratto, in base agli contatti reciproci e tramite l'esame dell'argomento controverso nelle sedute di Comitato di affari. Art. 12.2 Le controversie che non si riescono risolvere in modo amichevole, verranno risolte con la scelta di tre arbitri ad hoc, secondo il Regolamento dell'Arbitrato della Camera di Commercio internazionale di Parigi dove la X.________ nomina un arbitro, e la Y.________ nomina un suo arbitro. Il giudice verrŕ nominato dalla Camera di Commercio internazionale. La corte arbitrale terrŕ le sue sedute a Berna, e la lingua dell'arbitrato sarŕ tedesco. Il verdetto dell'arbitrato č definitivo per tutte le Parti contraenti che sono nella controversia." B. Gestützt auf die zitierte Schiedsklausel leitete die Beschwerdeführerin am 10. September 1991 beim Internationalen Schiedsgerichtshof ein Verfahren gegen die Beschwerdegegnerinnen ein und beantragte im Wesentlichen, (I) sie seien an der bisherigen Nichterfüllung des Vertrags vom 16. Januar 1986 für schuldig zu erklären und daher (II) zur Zahlung von DEM 410'000.-- nebst Zinsen zu verpflichten. Während die Beschwerdegegnerin 1 auf Abweisung der Klage schloss und Widerklage erhob, erklärte die Beschwerdegegnerin 2 mit Schreiben vom 4. Mai 1992, dass keine für sie gültige Schiedsvereinbarung vorliege und nahm am Verfahren in der Folge nicht teil. Aufgrund der Situation in Bosnien-Herzegowina wurde das Verfahren von Dezember 1992 bis Juni 1998 ausgesetzt. Das ICC-Schiedsgericht stellte mit Zwischenentscheid vom 19. Mai 2003 fest, dass die Beschwerdeführerin aktivlegitimiert und das Schiedsgericht für die gegen die Beschwerdegegnerin 2 erhobene Klage zuständig sei sowie dass das schweizerische Recht als lex causae auf den Zusammenarbeitsvertrag anzuwenden sei; die Entscheidung über die Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin 2 wurde zurückgestellt. Mit Urteil vom 14. Februar 2008 bejahte das Schiedsgericht zunächst die Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin 2. Sie selbst habe ausdrücklich eingeräumt, "dass Z.________ partner sei mit allen Wirkungen des Vertrages". Selbst wenn die Beschwerdegegnerin 2 nur Garantin sei, käme ihre Haftung in Betracht, da die Erfüllung des Zusammenarbeitsvertrags durch die Beschwerdegegnerin 1 nicht bewirkt worden sei und infolge deren Insolvenz nicht mehr bewirkt werden könne. Das Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin in Ziffer I ihrer Anträge wies das Schiedsgericht mangels schutzwürdigen Interesses zurück; die Klage der Beschwerdeführerin wies es im Übrigen - gleich wie die Widerklage der Beschwerdegegnerin 1 - ab. Das Schiedsgericht gelangte zum Schluss, dass ein Tatbestand des Verzugs und nicht der Leistungsunmöglichkeit vorliege. Die Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung erachtete es jedoch als nicht gegeben mangels Verzugs, fehlender Nachfristansetzung sowie ausdrücklichen Verzichts auf die Erfüllung. Nach eingehender Prüfung gelangte das Schiedsgericht schliesslich zum Schluss, dass sich auch keine andere Anspruchsgrundlage für den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Schadenersatz ergebe. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 25. April 2008 beantragt die Beschwerdeführerin, den Schiedsspruch aufzuheben. Sie macht eine Verletzung des Ordre public (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG) geltend. Die Beschwerdegegnerinnen schlossen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Schiedsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Erwägungen: 1. Der angefochtene Entscheid ist von einem Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz in einem Verfahren zwischen Parteien mit Sitz im Ausland gefällt worden. Es liegt somit ein Fall internationaler Schiedsgerichtsbarkeit im Sinne von Art. 176 ff. IPRG vor. Die Schiedsklausel ist im Zusammenarbeitsvertrag vom 15. Januar 1986 enthalten und wurde somit vor Inkrafttreten des IPRG vereinbart. Am 4. Februar 2000 wurde der Schiedsauftrag unterzeichnet. Darin wurde die Anwendung der verfahrensrechtlichen Bestimmungen der ICC-Schiedsgerichtsordnung (gültig seit dem 1. Januar 1998) als massgebend erklärt. Nach dem Inkrafttreten des IPRG haben die Parteien keine Vereinbarung darüber getroffen, ob auf das weitere Verfahren das bisherige Recht oder die neuen Bestimmungen des IPRG anwendbar seien. Insbesondere haben sie die Anwendung der Art. 176 ff. IPRG nicht ausgeschlossen (vgl. Art. 176 Abs. 2 IPRG). Daraus und aus dem Umstand, dass das Schiedsgerichtsurteil nach dem Inkrafttreten des IPRG ergangen ist, folgt, dass dieser Entscheid grundsätzlich der Beschwerde an das Bundesgericht als einzige Instanz im Sinne der Art. 190 ff. IPRG unterliegt (BGE 115 II 288 E. 1 S. 290, 97 E. 2c S. 100 ff.; vgl. auch BGE 119 II 177 E. 3b S. 179 f.). 2. Die Beschwerdegegnerinnen stellen sich auf den Standpunkt, die in Ziffer 12.2 des Zusammenarbeitsvertrags enthaltene Schiedsklausel sei eindeutig und drücke unmissverständlich den klaren Willen der Parteien aus, die Anfechtung des Schiedsentscheids auszuschliessen. 2.1 Nach Art. 192 Abs. 1 IPRG können im Ausland domizilierte Vertragspartner in der Schiedsvereinbarung oder in einer späteren Übereinkunft die Anfechtung des Schiedsentscheids ausschliessen. Ein solcher Verzicht hat ausdrücklich zu erfolgen. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts muss nicht explizit auf Art. 190 IPRG und/oder auf Art. 192 IPRG hingewiesen werden. Dies würde nämlich dazu führen, alle vor dem 1. Januar 1989 - dem Datum des Inkrafttretens des IPRG - vorgenommenen Verzichte auszuschliessen. Vielmehr genügt es, ist aber in jedem Fall erforderlich, dass die ausdrückliche Erklärung der Parteien widerspruchsfrei ihren gemeinsamen Willen, auf sämtliche Rechtsmittel an ein staatliches Gericht zu verzichten, zum Ausdruck bringt. Zu entscheiden, ob dies tatsächlich der Fall ist, ist Auslegungssache (BGE 131 III 173 E. 4.2.3.1 S. 177 f.). Angesichts der Tragweite eines Rechtsmittelverzichts muss der Verzichtswille klar zum Ausdruck kommen, denn damit bringen sich die Parteien vorbehältlich zulässiger Einreden des Beklagten im Vollstreckungsverfahren um jegliche Möglichkeit, den Schiedsentscheid durch ein staatliches Gericht überprüfen und aufheben zu lassen, und dies selbst dann, wenn er an schwersten Mängeln leiden und fundamentale Parteirechte verletzen sollte (vgl. BGE 116 II 639 E. 2c S. 640 f.). 2.2 Die vorliegende Formulierung, wonach der Schiedsentscheid für alle im Streit stehenden Parteien endgültig sein soll ("Il verdetto dell'arbitrato č definitivo per tutte le Parti contraenti che sono nella controversia"), genügt dem Erfordernis eines ausdrücklichen Verzichts im Sinne von Art. 192 Abs. 1 IPRG nicht (vgl. dazu die Darstellung der bisherigen Rechtsprechung in BGE 131 III 173 E. 4.2.1 S. 175 f.). Die Bezeichnung eines Entscheids als "endgültig" schliesst nach allgemeinem Sprachgebrauch im Zivilprozessrecht einen Weiterzug mit ausserordentlichen Rechtsmitteln nicht aus, sondern lediglich die (freie) Prüfung des Entscheids mit ordentlichen Rechtsmitteln (vgl. etwa Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, S. 362 f.; Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Basel 1990, Rz. 473 f.; Walder‑Richli, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 1996, S. 250). So bestimmt denn auch Art. 190 Abs. 1 IPRG, dass der nach den Art. 176 ff. IPRG ergangene Entscheid des Schiedsgerichts endgültig ist, sieht aber in den folgenden zwei Absätzen eine Anfechtungsmöglichkeit vor. Ebenso wenig vermag dem Erfordernis der ausdrücklichen Erklärung zu genügen, dass die Parteien im Schiedsauftrag der Anwendung der verfahrensrechtlichen Bestimmungen der ICC-Schiedsgerichtsordnung zugestimmt haben, die ihrerseits in Art. 28 den Schiedsspruch für die Parteien als verbindlich erklären und wonach sich jede Partei verpflichtet, von allen Rechtsmitteln, auf die sie verzichten kann, Abstand zu nehmen. In konstanter Rechtsprechung hat das Bundesgericht einen solchen indirekten Hinweis als ungenügend qualifiziert (BGE 134 III 260 E. 3.1 S. 263; 133 III 235 E. 4.3.1 S. 241; vgl. die Darstellung der Rechtsprechung in BGE 131 III 173 E. 4.2.1 S. 175 f. mit Hinweisen). Damit die vorliegend strittige Klausel als Verzicht auf die Erhebung von jeglichen Rechtsmitteln gegen den Schiedsentscheid ausgelegt werden könnte, hätte ihr ein weiterer Satz beigefügt werden müssen, in dem dies verdeutlicht würde, so beispielsweise, dass die Parteien auf die Erhebung jeglicher Rechtsmittel gegen den Schiedsentscheid verzichten (vgl. BGE 134 III 260 E. 3.2.2 S. 264 mit Hinweisen). Allein aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin 2 das Schiedsgerichtsurteil infolge der Schiedsklausel akzeptiert und nicht angefochten habe, kann entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerinnen nicht auf einen gemeinsamen Willen der Parteien, auf jegliche Rechtsmittel zu verzichten, geschlossen werden. Da Art. 12.2 des Zusammenarbeitsvertrags vom 15. Januar 1986 den Anforderungen eines gültigen Rechtsmittelverzichts nicht entspricht, kann die Frage offen bleiben, ob ein vor dem Inkrafttreten des IPRG vereinbarter Rechtsmittelverzicht nicht auch deshalb unbeachtlich zu bleiben hätte, weil damals - im Gegensatz zum IPRG - nicht auf die Anfechtung von Schiedsurteilen verzichtet werden konnte (vgl. BGE 131 III 173 E. 4.2.3.1 S. 177 mit Hinweisen; Briner, Die Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheides, in: Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Band 1/II, Köln/Berlin/Bonn/ München 1989, S. 102). Die Beschwerdegegnerinnen können daher auch aus dem Umstand, dass die Schiedsklausel 1986 abgeschlossen wurde, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Beschwerde erweist sich grundsätzlich als zulässig. 3. Gemäss Art. 190 IPRG kann der Entscheid nur aus bestimmten Gründen angefochten werden. Zulässig sind allein die Rügen, die in Art. 190 Abs. 2 IPRG abschliessend aufgezählt sind (BGE 134 III 186 E. 5 S. 187; 128 III 50 E. 1a S. 53 f.). Nach Art. 77 Abs. 3 BGG prüft das Bundesgericht nur die Rügen, die in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind; dies entspricht der in Art. 106 Abs. 2 BGG für die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht vorgesehenen Rügepflicht (vgl. dazu BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254). Dabei gelten nach wie vor die strengen Begründungsanforderungen, die das Bundesgericht unter der Herrschaft von Art. 90 Abs. 1 lit. b aOG stellte (vgl. BGE 128 III 50 E. 1c S. 53), da das BGG insofern keine Änderungen vornehmen wollte. Wird der Beschwerdegrund von Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG angerufen, ist die Unvereinbarkeit des angefochtenen Schiedsspruchs mit dem Ordre public im Einzelnen aufzuzeigen (BGE 117 II 604 E. 3 S. 606). Appellatorische Kritik ist unzulässig (BGE 119 II 380 E. 3b S. 382). 4. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Ordre public nach Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG; das Schiedsgericht habe das Rechtsmissbrauchsverbot gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB missachtet. Die Beschwerdegegnerin 2 habe den Tatbestand des "venire contra factum proprium" erfüllt, indem sie die zwischen 1986 und 1990 verfassten Protokolle und Erklärungen - gleich wie die Beschwerdegegnerin 1 - unterzeichnet, aber im Verlaufe des Schiedsverfahrens am 4. Mai 1992 ihre Überzeugung kundgetan habe, nie eine Vertragspartei gewesen zu sein. Die Beschwerdeführerin habe ihre Investitionen somit auf falschen Erwartungen und Grundlagen getätigt; sie habe in gutem Glauben darauf vertrauen dürfen, dass die Beschwerdegegnerin 2 an den Vertrag gebunden sei und ihre vertraglichen Verpflichtungen erfüllen würde. Diese Rüge ist nicht rechtsgenüglich begründet. Die Beschwerdeführerin beschränkt sich lediglich darauf, ihre eigene Sicht der Dinge darzustellen und erklärt lapidar, es verstehe sich von selbst, "dass gerade das absolute Vertrauen in die Fähigkeit der Beklagten, ihren Pflichten nachzukommen, die Beschwerdeführerin dazu bewegte, in ein solches 'Lebenswerk' zu investieren", wobei sie aus einer prozessrechtlichen Stellungnahme der Beschwerdegegnerin 2 im Schiedsverfahren ein widersprüchliches Verhalten ableitet. Sie legt jedoch mit keinem Wort dar, inwiefern der von ihr angerufene Rechtsgrundsatz durch den Schiedsspruch missachtet worden sein sollte. 5. Die Beschwerdeführerin rügt sodann eine Verletzung des Grundsatzes "pacta sunt servanda", der als allgemein anerkannter Grundsatz dem Ordre public nach Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG angehöre. Das Schiedsgericht habe die Existenz des Vertrags zwischen ihr sowie der Beschwerdegegnerin 2 bejaht, aber die sich daraus ergebenden Konsequenzen für die Beschwerdegegnerin 2 missachtet, indem es sie von jeglicher Haftung befreit habe, obwohl sie am Schiedsverfahren nicht teilgenommen, ihre Haftung somit nicht bestritten bzw. anerkannt habe. 5.1 Die materiellrechtliche Überprüfung eines internationalen Schiedsentscheids durch das Bundesgericht ist auf die Frage beschränkt, ob der Schiedsspruch mit dem Ordre public vereinbar ist (BGE 121 III 331 E. 3a S. 333). Gegen den Ordre public verstösst die materielle Beurteilung eines streitigen Anspruchs nur, wenn sie fundamentale Rechtsgrundsätze verletzt und daher mit der Rechts- und Wertordnung schlechthin unvereinbar ist. Zu diesen Grundsätzen gehören der Grundsatz "pacta sunt servanda", das Rechtsmissbrauchsverbot, der Grundsatz von Treu und Glauben, das Verbot der entschädigungslosen Enteignung, das Diskriminierungsverbot und der Schutz von Handlungsunfähigen. Zur Aufhebung des angefochtenen Schiedsentscheids kommt es nur, wenn dieser nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis dem Ordre public widerspricht (BGE 132 III 389 E. 2.2 S. 392 ff.; 128 III 191 E. 6b S. 198; 120 II 155 E. 6a S. 166 f. mit Hinweisen). 5.2 Der von der Beschwerdeführerin angerufene Grundsatz "pacta sunt servanda" ist nur dann verletzt, wenn das Schiedsgericht zwar die Existenz eines Vertrags bejaht, die daraus sich ergebenden Konsequenzen jedoch missachtet, oder - umgekehrt - die Existenz eines Vertrags verneint, jedoch trotzdem eine vertragliche Verpflichtung bejaht (BGE 120 II 155 E. 6c/cc S. 171; 116 II 634 E. 4b S. 638). Hingegen unterliegen der Vorgang der Auslegung und die daraus hergeleiteten rechtlichen Folgen nicht dem Prinzip "pacta sunt servanda", so dass die Rüge der Verletzung des Ordre public diesbezüglich unzulässig ist. 5.3 Das angefochtene Schiedsurteil setzt sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht über diesen Grundsatz hinweg. Das Schiedsgericht gelangte durch Auslegung des Zusammenarbeitsvertrags zunächst zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin 2 Vertragspartnerin sei und bejahte ihre Passivlegitimation. Es verneinte einen Schadenersatzanspruch der Beschwerdeführerin infolge Nichterfüllung des Zusammenarbeitsvertrags mit Bezug auf die Beschwerdegegnerin 1 und führte sodann aus, dass die Rechtslage betreffend den Vertrag (namentlich die Fälligkeit) für die Beschwerdegegnerin 2 nicht anders sei, da die (solidarischen) Verpflichtungen beider Beschwerdegegnerinnen einen gemeinsamen Entstehungsgrund und Inhalt hätten, alle geschäftlichen Gespräche sowie Verhandlungen im Namen der Beschwerdegegnerin 2 wie auch in jenem der Beschwerdegegnerin 1 geführt worden seien, und entsprechend auch alle Briefe der Beschwerdeführerin nach Vertragsabschluss an die Beschwerdegegnerin 2 adressiert gewesen seien. Es verneinte mithin ebenfalls einen Schadenersatzanspruch der Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin 2. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern das Schiedsgericht gegen den Grundsatz "pacta sunt servanda" verstossen haben soll, wenn es eine Vertragsbindung der Beschwerdegegnerin 2 bejaht, ihr aber keine Schadenersatzpflicht auferlegt hat, weil es die Voraussetzungen von Art. 107 f. OR als nicht gegeben erachtete. Ob die rechtliche Beurteilung, welche die Beschwerdeführerin kritisiert, zutreffend ist, kann vom Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht überprüft werden. Ein Verstoss gegen den Grundsatz "pacta sunt servanda" ist somit nicht dargetan. Soweit die Beschwerdeführerin im Übrigen geltend macht, das Schiedsgericht habe die Anwendung von Art. 108 Ziff. 1 OR auf die Beschwerdegegnerin 2 nicht geprüft, obwohl die Ansetzung einer Frist zur nachträglichen Erfüllung ihr gegenüber nutzlos gewesen wäre, kann darin ebenfalls keine Verletzung des Ordre public gesehen werden; die Beschwerdeführerin möchte diese Norm einzig in einem von ihr bestimmten Sinn ausgelegt und angewendet wissen. 6. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 7'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem ICC Schiedsgericht Bern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. August 2008 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin: Klett Feldmann