Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 4A_205/2018 Urteil vom 10. Oktober 2018 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Kiss, Präsidentin, Bundesrichterinnen Klett, May Canellas, Gerichtsschreiber Hug. Verfahrensbeteiligte A.________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Marcel Aebi, Beschwerdeführerin, gegen B.________, vertreten durch Rechtsanwalt Mario Schenkel, Beschwerdegegner. Gegenstand Mäklerlohn, Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz, 1. Zivilkammer, vom 20. Februar 2018 (ZK1 2017 21). Sachverhalt: A. Die A.________ AG (Klägerin, Widerbeklagte, Beschwerdeführerin) mit Sitz in U.________ erwarb im Juli 2012 zwei Liegenschaften in U.________, bebaut mit je einem Mehrfamilienhaus an der Strasse X.________ und an der Strasse Y.________, für den Preis von insgesamt 5 Mio. Franken. B.________ (Beklagter, Widerkläger, Beschwerdegegner), hat der Klägerin nach seiner Darstellung die Liegenschaften vermittelt. Da seine Provisionsforderung bestritten wurde, liess er die Klägerin durch das Betreibungsamt V.________ auf Fr. 95'200.-- betreiben. B. B.a. Die Klägerin gelangte am 3. Januar 2014 an das Bezirksgericht Küssnacht im Wesentlichen mit den Begehren, es sei festzustellen, dass die betriebene Forderung von Fr. 95'200.-- nicht bestehe und das Betreibungsverfahren gegen sie ungerechtfertigt eingeleitet worden sei. Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und stellte widerklageweise den Antrag, die Klägerin sei zu verpflichten, ihm 2,5 % des Kaufpreises der Liegenschaften Strasse X.________ und Strasse Y.________, beide in U.________, nebst Zins zu 5 % seit dem 20. November 2012 zu bezahlen; der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. xxx Betreibungsamt V.________ sei aufzuheben. Das Bezirksgericht Küssnacht wies mit Urteil vom 13. März 2017 die Klage vollumfänglich ab (Ziffer 1), verpflichtete in Gutheissung der Widerklage die Klägerin zur Bezahlung von Fr. 125'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 20. November 2012 (Ziffer 2) und beseitigte den Rechtsvorschlag in Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamts V.________ für den Betrag von Fr. 95'200.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 20. November 2012 und für Fr. 103.-- Betreibungskosten. B.b. Mit Urteil vom 20. Februar 2018 wies das Kantonsgericht Schwyz die Berufung der Klägerin ab und bestätigte das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Küssnacht vom 13. März 2017. Das Kantonsgericht stellte fest, es sei im Berufungsverfahren nicht mehr bestritten, dass C.________ für die Klägerin handelte und dass der Beklagte auf Bitte von C.________ ein Treffen mit dem Notar D.________ organisierte, das am 16. Mai 2012 in einem Restaurant in W.________ stattfand. Das Kantonsgericht folgte der Beweiswürdigung der ersten Instanz, wonach C.________ für die Klägerin mit dem Beklagten einen Vertrag über die zwei zuvor dem Notar angebotenen Liegenschaften in U.________ abschloss, wobei sie diesen - wiederum wie die erste Instanz - als Mäklervertrag qualifizierte. Das Kantonsgericht stellte weiter fest, der Beklagte habe darauf die Klägerin vereinbarungsgemäss mit Informationen über die Verkäuferschaft versorgt, welche es der Klägerin erlaubt hätten, ein Kaufangebot über 4,3 Mio. Franken zu machen, die Vertragsverhandlungen aufzunehmen und zum Abschluss zu bringen. Das Kantonsgericht kam zum Schluss, der Beklagte habe seine Vertragspflicht zum Nachweis einer Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrags erfüllt und der Kaufvertrag über die Liegenschaften in U.________ sei infolge dieses Nachweises zustande gekommen. Das Kantonsgericht bestätigte sodann die vereinbarte Provisionshöhe von 2,5 % des Kaufpreises mit der Begründung, die Klägerin lege für den Fall des Zustandekommens des Mäklervertrags nicht substanziiert dar, weshalb die erste Instanz eine entsprechende Vereinbarung nicht hätte annehmen dürfen. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen stellt die Klägerin die Begehren, das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts Schwyz vom 20. Februar 2018 sei aufzuheben (Ziffer 1), die Widerklage des Beklagten sei abzuweisen (Ziffer 2) und ihre Klage sei gutzuheissen (Ziffer 3), eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht Schwyz zurückzuweisen. Zur Begründung stellt sie zunächst ihre eigene Sachverhaltsdarstellung derjenigen der Vorinstanz gegenüber, die sie als krass willkürlich bezeichnet; als Verletzung der Begründungspflicht rügt sie, sie habe die Aktivlegitimation (des Beklagten) im vorinstanzlichen Verfahren bestritten, ohne dass die Vorinstanz in ihrer Begründung darauf eingegangen sei und der Schluss der Vorinstanz sei willkürlich, wonach der Mäklervertrag mit dem Beklagten zustandegekommen ist. Unter dem Titel "Vertragsschluss/Vertragserfüllung" behauptet sie, es liege kein schlüssiger Beweis für einen Vertragsabschluss vor und die Vorinstanz habe die Forderung zugesprochen, ohne dass der Beklagte Vertragsabschluss und Leistung habe beweisen müssen, die Information sei nicht vom Beklagten, sondern von Notar D.________ ausgegangen und es gebe keinerlei Beweise dafür, dass der Beklagte für die Klägerin ein Kaufangebot beim Verkäufer unterbreitet habe und zudem verkehre die Vorinstanz den erforderlichen Kausalzusammenhang in sein Gegenteil mit der Annahme, dieser wäre selbst dann gegeben, wenn der Kaufabschluss nicht unmittelbare Folge der vereinbarten Mäklertätigkeit gewesen sein sollte; schliesslich habe ihr die Vorinstanz im Ergebnis zu Unrecht die Beweislast zu Vereinbarung und Höhe der Provision auferlegt. Der Beklagte stellt in der Antwort die Anträge, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist und ihm sei die unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen und sein Rechtsvertreter sei als unentgeltlicher Rechtsbeistand einzusetzen. D. Mit Verfügung vom 9. Juli 2018 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und der Antrag des Beschwerdegegners auf Sicherheitsleistung wurde abgewiesen. Erwägungen: 1. Die Beschwerde richtet sich gegen den Endentscheid (Art. 90 BGG) in einer Zivilrechtsstreitigkeit (Art. 72 BGG), den ein oberes kantonales Gericht als Rechtsmittelinstanz gefällt hat (Art. 75 BGG), die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen unterlegen (Art. 76 BGG), der Streitwert ist erreicht (Art. 74 BGG) und die Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 100 i.V.m. Art. 46 BGG). Auf die Beschwerde ist - unter Vorbehalt hinreichender Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) - einzutreten. 2. 2.1. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die Beschwerde führende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Standpunkte erneut bekräftigen, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. BGE 142 III 364 E. 2.4 S. 368; 140 III 86 E. 2 S. 89). Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen; der blosse Verweis auf Ausführungen in andern Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (BGE 143 II 283 E. 1.2.3). 2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde liegt, als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt. Zum Prozesssachverhalt gehören namentlich die Anträge der Parteien, ihre Tatsachenbehauptungen, rechtlichen Erörterungen, Prozesserklärungen und Beweisvorbringen (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2 S. 117; 135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführerin den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2 S. 90). Genügt die Kritik diesen Anforderungen nicht, können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der vom angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18). 2.3. Die Beschwerdeführerin verkennt diese Grundsätze weitgehend. Denn ihre Begründung - mit der sie im Ergebnis die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz kritisiert - erschöpft sich im Wesentlichen in einer Würdigung der Beweise aus ihrer Sicht. Dass die von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung übereinstimmen, belegt jedoch keine Willkür (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266; 137 III 226 E. 4.2 S. 234; 136 III 552 E. 4.2) 3. Die Beschwerdeführerin kritisiert den Schluss der Vorinstanz, wonach ein Mäklervertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist. 3.1. Die Vorinstanz stellte in Würdigung der Parteiaussagen und der Zeugenaussagen D.________ und E.________ fest, dass C.________ für die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner den Auftrag erteilt habe, ihr die beiden Liegenschaften gegen eine Provision zu vermitteln. Sie stellte fest, nach Aussage des Zeugen D.________ habe sich C.________ anlässlich des vom Beschwerdegegner organisierten Geschäftsessens zwar nicht für Liegenschaften im Kanton X.________, aber für die beiden Liegenschaften in U.________ interessiert, welche dem Zeugen exklusiv angeboten worden seien. Der Zeuge D.________ habe daher beim Verkäufer die Bereitschaft abgeklärt, an Dritte zu verkaufen und dann den Beschwerdegegner weiter vermitteln lassen im Wissen darum, dass dieser mit C.________ Geschäfte habe machen wollen. Anlässlich des Geschäftsessens habe der Zeuge den Beschwerdegegner und C.________ gefragt, ob sie eine Provision vereinbart hätten, was beide bejaht hätten. Zur Provisionshöhe habe der Zeuge D.________ nichts aussagen können. Die Vorinstanz würdigte das Schreiben des Zeugen D.________, in dem dieser der Beschwerdeführerin in eigenem Namen Rechnung gestellt habe und hielt dessen Aussage mit der ersten Instanz für glaubwürdig, wonach er damit zu Gunsten des Beschwerdegegners habe Druck aufsetzen wollen. Der Zeuge E.________ bestätigte nach der Würdigung der Vorinstanz, dass C.________ dem Beschwerdegegner eine Provision zugesagt hätte. 3.2. Die Beschwerdeführerin kritisiert, die Vorinstanzen hätten ihren Anspruch auf willkürfreie Beweiswürdigung verletzt, indem sie auf widersprüchliche Zeugenaussagen abgestellt und sich damit in einen unauflösbaren Widerspruch zum einzigen schriftlichen Beweis gestellt hätten, nämlich der Rechnung des Zeugen D.________. Sie würdigt diese Rechnung vom 19. November 2012 aus ihrer Sicht und hebt hervor, dass diese auf Briefpapier des Anwalts- und Notariatsbüros verfasst sei und auf die Provisionsforderung von Fr. 70'000.-- eine Mehrwertsteuer erhoben werde, die vom Beschwerdegegner als Privatperson nicht geschuldet sei. Sie wiederholt die bereits im Berufungsverfahren vorgebrachte und dort von der Vorinstanz als abwegig qualifizierte Unterstellung, wonach der Zeuge D.________ rechtswidrig auf eigene Rechnung die Mäklertätigkeit ausgeübt hätte und würdigt dessen Zeugenaussage vor Bezirksgericht als fadenscheinig und widersprüchlich. Den Schluss der Vorinstanz, der Zeuge D.________ habe dem Beschwerdegegner behilflich sein wollen, der seinerseits mit der Beschwerdeführerin eine Vermittlung gegen Provision verabredet hätte, bezeichnet sie als "phantasievoll aber völlig realitätsfremd". 3.3. Die Beschwerdeführerin übergeht, dass die Vorinstanz zutreffend das gesamte Beweisergebnis gewürdigt und nicht einseitig auf das einzige schriftliche Dokument abgestellt hat. Sie vermag denn auch ihre Behauptung nicht zu belegen, wonach die Zeugenaussagen widersprüchlich seien, welche die Vorinstanz ihrem Urteil zugrunde legte. Die Vorinstanz konnte bei ihrer Würdigung der Zeugenaussagen über die Bedeutung der Rechnung in vertretbarer Weise berücksichtigen, dass nach der Aussage des Zeugen E.________ durchaus Anhaltspunkte für ein systematisches Vorgehen der Beschwerdeführerin bei Provisionszusagen bestanden, aber keinerlei Anhaltspunkte für das von der Beschwerdeführerin unterstellte rechtswidrige Vorgehen des Notars. Von Willkür in der Beweiswürdigung kann keine Rede sein. Die Vorinstanz hat willkürfrei geschlossen, dass die Beschwerdeführerin bzw. der für sie handelnde C.________ am 16. Mai 2012 einen Mäklervertrag mit dem Beschwerdegegner betreffend die beiden Liegenschaften in U.________ schloss, nachdem die Parteien zuvor eine Provisionsabrede getroffen hatten. Als beauftragter Mäkler ist der Beschwerdegegner zur Einforderung der Provision entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin aktivlegitimiert. 4. Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Vorinstanz habe den Inhalt des Vertrags nicht festgestellt, Leistungen des Beschwerdegegners ohne Beweis angenommen, den Kausalzusammenhang rechtlich falsch verstanden und ihr zu Unrecht die Beweislast für Bestand und Höhe der Provision auferlegt. 4.1. Die Vorinstanz hat mit Hinweis auf die erstinstanzlichen Erwägungen festgehalten, die Parteien hätten vereinbart, dass der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin mit Informationen über die Verkäuferschaft versorgen solle, welche es jener ermöglicht hätten, Vertragsverhandlungen aufzunehmen und zum Abschluss zu bringen. Konkret stellte sie fest, C.________ habe den Beschwerdegegner beim Treffen vom 16. Mai 2012 beauftragt, mit dem Zeugen D.________ zu klären, um was es sich konkret handle und ob "man das übernehmen bzw. besichtigen" könne. Zu den tatsächlich erbrachten Leistungen des Beschwerdegegners stellte die Vorinstanz fest, dass er die Beschwerdeführerin als Erste über die verkaufsinteressierte Person in Kenntnis gesetzt hätte und ihr die erforderlichen - zuvor vom Zeugen D.________ erhaltenen - Informationen verschafft hätte, so dass sie Vertragsverhandlungen aufnehmen und abschliessen habe können. Den Kausalzusammenhang bejahte die Vorinstanz aus der Erwägung, dass die Beschwerdeführerin die Liegenschaften zwei Monate nach dem Nachweis der Gelegenheit durch den Beschwerdegegner erworben habe, ohne dass sie eine frühere Kenntnis nachzuweisen vermocht hätte. Zum Provisionsanspruch hielt die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerin gegen die Würdigung der ersten Instanz in der Berufung nichts Substanzielles vorgebracht hätte. 4.2. Die Vorinstanz hat den Vertragsinhalt entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin festgestellt. Daran ändern die aus dem Zusammenhang gerissenen Zitate in der Beschwerde nichts. Sie hat auch festgestellt, dass der Beschwerdegegner - mit Hilfe des Zeugen D.________ - der Beschwerdeführerin Kenntnis vom Verkaufsinteresse der Verkäuferin verschaffte und ihr die erforderlichen Angaben lieferte, damit sie Kaufsverhandlungen mit dieser aufnehmen konnte. Die Vorinstanz hat zudem den notwendigen psychologischen Kausalzusammenhang zutreffend bejaht und insbesondere den Rechtsbegriff des Kausalzusammenhangs nicht verkannt, wenn sie diesen bejahte, nachdem die Beschwerdeführerin nicht beweisen konnte, dass sie vom Verkaufsinteresse der Verkäuferschaft schon vor dem Nachweis durch den Beschwerdegegner Kenntnis gehabt hatte. Schliesslich hat die Vorinstanz prozessual festgestellt, dass die Beschwerdeführerin gegen die Beweiswürdigung der ersten Instanz nichts vorbrachte, wonach die Parteien schon vor dem Treffen vom 16. Mai 2012 eine Provisionsvereinbarung von 2,5 % des Kaufspreises für vermittelte Liegenschaften getroffen hatten. Gegen diese Feststellungen zum Prozesssachverhalt bringt die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde nichts vor. 5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin zu auferlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sie hat dem anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner eine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Der Beschwerdegegner hat um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung in seiner Antwort ersucht. Er hat sich materiell vernehmen lassen, bevor über sein Gesuch entschieden war, während ihm danach keine weiteren Aufwendungen entstanden sind. Da ihm keine Gerichtskosten auferlegt werden, wird sein Gesuch damit gegenstandslos. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 7'000.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Oktober 2018 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Kiss Der Gerichtsschreiber: Hug