Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 4A_229/2018 Arręt du 12 octobre 2018 Ire Cour de droit civil Composition Mmes les juges Kiss, présidente, Klett et Hohl. Greffier : M. Thélin. Participants ŕ la procédure X.________, représentée par Mes Christophe Maillard et Joël de Montmollin, demanderesse et recourante, contre Z.________ Bank AG, représentée par Me Christoph Joller, défenderesse et intimée; C.________ SA, représentée par Me Adrien Gutowski, défenderesse et partie intéressée. Objet procédure civile; compétence ŕ raison du lieu recours contre l'arręt rendu le 23 février 2018 par la Ire Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (101 2016 348). Considérant en fait et en droit : 1. Z.________ Bank AG (ci-aprčs : Z.________ AG) a son sičge ŕ Vaduz au Liechtenstein. Le 10 novembre 2006, cette banque a ouvert ŕ X.________ un crédit de 300'000 fr. destiné ŕ financer l'achat d'un portefeuille de titres. Selon le contrat, toutes les relations juridiques des parties sont soumises au droit du Liechtenstein et le for judiciaire exclusif est fixé ŕ Vaduz; il est toutefois loisible ŕ la banque de rechercher l'emprunteuse au for de son domicile ou ŕ tout autre for compétent. L'emprunteuse s'est par ailleurs fait conseiller par la société suisse A.________ Sŕrl. 2. Z.________ AG a exigé le remboursement du crédit et vendu les titres reçus en garantie. Afin de recouvrer ŕ hauteur de 104'365 fr.15, avec suite d'intéręts, le solde non couvert par le produit de cette vente, la banque a entrepris une poursuite pour dette en Gruyčre, au domicile de l'emprunteuse. Celle-ci a fait opposition au commandement de payer. Le 25 octobre 2012, le juge compétent a donné mainlevée provisoire de cette opposition. Le 19 novembre 2012, l'emprunteuse a ouvert action en libération de dette, en radiation de la poursuite et en restitution de titres remis en nantissement devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyčre. Elle a requis l'assistance judiciaire. Elle a en outre sollicité la suspension de l'instance jusqu'au terme d'une procédure de conciliation qu'elle entreprenait contre A.________ Sŕrl, en vue de requérir, le moment venu, la jonction des deux causes. Le Président du Tribunal civil a ordonné la suspension le 20 novembre 2012. Aprčs qu'elle eut obtenu l'autorisation de procéder et effectivement ouvert action en paiement contre B.________ Sŕrl, laquelle avait dans l'intervalle succédé ŕ A.________ Sŕrl, la demanderesse a sollicité et obtenu la jonction des causes; le Président a ordonné cette jonction le 12 aoűt 2013 et il a simultanément invité les défenderesses ŕ présenter leurs réponses. Z.________ AG a excipé de l'incompétence ŕ raison du lieu, sur la base de la clause d'élection de for convenue avec la demanderesse. Par jugement du 8 septembre 2016, le Tribunal civil a rejeté cette exception et admis sa compétence ŕ raison du lieu. La Ire Cour d'appel civil du Tribunal cantonal a statué le 23 février 2018 sur l'appel de Z.________ AG. Elle a accueilli cet appel, accueilli l'exception d'incompétence et déclaré irrecevable la demande en justice introduite contre cette partie. B.________ Sŕrl s'est transformée en société anonyme; elle a adopté la raison sociale C.________ SA. 3. Agissant par la voie du recours en matičre civile, la demanderesse requiert le Tribunal fédéral de confirmer le jugement du Tribunal civil reconnaissant la compétence de ce tribunal ŕ raison du lieu. Une demande d'assistance judiciaire est jointe au recours. Z.________ AG a pris position sur une demande d'effet suspensif également jointe au recours; pour le surplus, les défenderesses n'ont pas été invitées ŕ procéder. La Présidente de la Ire Cour de droit civil a donné effet suspensif au recours par ordonnance du 6 juin 2018. 4. L'arręt attaqué est une décision incidente relative ŕ la compétence, susceptible d'ętre déférée au Tribunal fédéral séparément de la décision finale selon l'art. 92 al. 1 LTF. Conformément ŕ l'art. 51 al. 1 let. c LTF, la valeur litigieuse est déterminée par les conclusions en libération de dette dont le Tribunal civil est saisi; cette valeur excčde le minimum de 30'000 fr. exigé par l'art. 74 al. 1 let. b LTF. 5. La Suisse est partie ŕ la convention de Lugano concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matičre civile et commerciale (CL; RS 0.275.12). Le Liechtenstein, Etat oů la défenderesse Z.________ AG a son sičge, n'est pas partie ŕ ce traité international; il s'ensuit qu'en l'espčce, la compétence des tribunaux suisses est régie par le droit interne suisse conformément ŕ l'art. 4 par. 1 CL. La convention entre la Suisse et le Liechtenstein sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires et de sentences arbitrales en matičre civile (RS 0.275.12) ne régit pas la compétence des tribunaux suisses, sinon indirectement selon son art. 1 ch. 2, en ce sens que le jugement d'un tribunal incompétent selon la convention ne sera pas reconnu ni exécuté au Liechtenstein. Les rčgles de compétence du droit interne sont en principe celles de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP), conformément ŕ l'art. 1 al. 1 let. a de cette loi. 6. La demanderesse exerce l'action en libération de dette prévue par l'art. 83 al. 2 LP, au for de la poursuite également prévu par cette disposition; c'est pourquoi la demanderesse se prétend en droit d'agir en Gruyčre. La défenderesse Z.________ AG se prévaut, elle, d'une clause contractuelle d'élection de for ayant en principe pour effet, en vertu de l'art. 5 al. 1 LDIP, d'interdire ŕ la demanderesse d'agir ŕ un for autre que Vaduz. Une clause d'élection de for n'a pas d'effet lorsqu'elle entre en conflit avec une disposition de la loi prévoyant une compétence impérative. Le Tribunal fédéral a depuis longtemps jugé que le for prévu au lieu de la poursuite par l'art. 83 al. 2 LP peut ętre valablement remplacé par un for élu en Suisse (ATF 87 III 23 consid. 2 p. 25; voir aussi ATF 104 Ia 279). Plus récemment, le tribunal a aussi admis la validité de clauses contractuelles déplaçant le for ŕ Singapour (arręt 4C.189/2001 du 1er février 2002, consid. 5a) ou au Liechtenstein (arręt 5A_164/2008 du 9 septembre 2008, consid. 4.2.3). En l'espčce, la clause imposant un for exclusif ŕ Vaduz semble donc opposable ŕ la demanderesse. 7. Selon la jurisprudence relative ŕ l'art. 88 CPC concernant les actions en constatation de droit, quiconque a reçu notification d'un commandement de payer et a formé opposition est réputé avoir un intéręt digne de protection ŕ faire constater par le juge, s'il y a lieu, que la somme ŕ lui réclamée n'est pas due, et d'obtenir par lŕ qu'ŕ l'avenir, conformément ŕ l'art. 8a al. 3 let. a LP, l'office compétent ne portera pas la poursuite ŕ la connaissance des tiers qui consultent le registre des poursuites ou s'en font remettre des extraits. La justification de cette action négatoire gît dans les inconvénients que la publicité de la poursuite, prévue et circonscrite par l'art. 8a LP, entraîne pour le débiteur poursuivi (ATF 141 III 68). En ce qui concerne le for de cette action négatoire, le Tribunal fédéral a jugé que le débiteur poursuivi n'est pas tenu d'agir au for du domicile du créancier poursuivant lorsque ce domicile se trouve ŕ l'étranger; le débiteur peut aussi agir en Suisse, au lieu de son propre sičge ou domicile, car il y existe un for de nécessité selon l'art. 3 LDIP (arręt 5C.264/2004 du 15 décembre 2005, consid. 5, SJ 2006 I 293). Le tribunal a considéré que l'action négatoire doit produire cumulativement des effets sur le fond, c'est-ŕ-dire sur le rapport juridique des parties, et des effets sur la publicité de la poursuite pour dette; il a jugé que ces effets-ci, sur la poursuite, sont indissociables de ceux-lŕ, sur le fond, et qu'en raison de leur nature, la compétence de les ordonner ne peut appartenir qu'ŕ un tribunal suisse (męme arręt, consid. 4; ATF 132 III 277). La demanderesse fait valoir que selon les conclusions explicitement énoncées dans sa demande en justice, l'action entreprise en Gruyčre tend notamment ŕ la radiation de la poursuite. En conséquence, selon son argumentation, le raisonnement adopté relativement ŕ l'action négatoire doit ętre appliqué aussi ŕ sa cause, et cela conduit ŕ reconnaître la compétence de ce for. On observe d'abord que dans le cas jugé le 15 décembre 2005, les parties ne s'étaient semble-t-il pas liées par une clause d'élection de for. Au contraire, dans la présente affaire, la demanderesse a contractuellement renoncé ŕ tout for autre que Vaduz. Pour échapper aux effets de cet accord, la demanderesse devrait démontrer conformément ŕ l'art. 5 al. 2 LDIP qu'elle est abusivement privée de la protection résultant du for prévu en Suisse par l'art. 83 al. 2 LP; or, elle ne tente gučre cette démonstration. En particulier, elle ne prétend pas qu'une action négatoire soit en l'occurrence irrecevable devant les tribunaux du Liechtenstein. De plus et surtout, pour que le jugement rendu sur l'action en libération de dette prévue par l'art. 83 al. 2 LP produise le blocage de la publicité selon l'art. 8a al. 3 let. a LP, il suffit que ce jugement constate que la somme réclamée par voie de poursuite n'est pas due; il n'est pas nécessaire que de surcroît, le jugement ordonne textuellement ce blocage (ATF 125 III 334 consid. 3 p. 336; voir aussi ATF 141 III 68 consid. 2.6.1 p. 75). Les conclusions tendant ŕ la radiation de la poursuite, auxquelles la demanderesse se réfčre, sont donc irrecevables car les tribunaux civils ne sont pas habilités ŕ adresser des ordres ŕ l'office des poursuites concernant la publicité d'une poursuite; les mesures voulues ŕ ce sujet doivent ętre requises de l'office et, en cas de refus, réclamées auprčs de l'autorité de surveillance par la voie de plainte selon l'art. 17 LP (arręt 4A_440/2014 du 27 novembre 2014, consid. 4). Des conclusions ainsi inutiles et irrecevables, dans la demande en justice, ne sauraient influencer la détermination du for. 8. La demanderesse invoque le for de nécessité prévu par l'art. 3 LDIP avec une autre argumentation encore. Elle fait valoir la connexité des deux causes dont le Président du Tribunal civil a ordonné la jonction, et elle soutient que cette connexité justifie que les deux défenderesses puissent ętre recherchées au męme for. Le for du cumul subjectif d'actions, ou for de la consorité passive, est prévu par l'art. 8a al. 1 LDIP. Cette disposition suppose textuellement que tous les défendeurs puissent ętre recherchés en Suisse, c'est-ŕ-dire qu'il existe ŕ l'encontre de chacun d'eux un for compétent dans ce pays. Par l'effet de la clause d'élection de for, cette condition explicitement posée par la loi n'est pas accomplie ŕ l'encontre de Z.________ AG, et elle ne saurait ętre éludée par l'artifice d'un for de nécessité selon l'art. 3 LDIP. La demanderesse se réfčre ŕ une opinion doctrinale (Andreas Bucher, in Commentaire romand, n° 12 ad art. 3 LDIP) qui semble isolée (Stephen Berti et Lorenz Droese, in Commentaire bâlois, 3e éd., n° 12 ad art. 3 LDIP). De plus, cet auteur-lŕ, certes favorable au for de la consorité en Suisse, ne propose pas que ce for puisse ętre imposé aussi ŕ une personne qui a contractuellement stipulé, avec la partie demanderesse, un for exclusif ŕ l'étranger. 9. L'art. 114 LDIP concerne le for des contestations concernant un contrat conclu avec un consommateur. L'art. 114 al. 1 let. a LDIP autorise le consommateur ŕ agir devant le tribunal suisse de son domicile, et l'art. 114 al. 2 LDIP lui interdit de renoncer d'avance ŕ ce for. La demanderesse invoque également ces rčgles pour soutenir que la clause d'élection de for convenue avec la défenderesse ne lui est pas opposable. Ce moyen n'est pas davantage fondé car en sus d'autres conditions, selon l'art. 120 al. 1 LDIP auquel l'art. 114 al. 1 LDIP renvoie, il est nécessaire que le contrat en cause porte sur une prestation de consommation courante. Or, les emprunts, investissements et services financiers portant sur des sommes importantes sortent du cadre de la consommation courante d'un ménage privé, avec pour conséquence que le plaideur impliqué dans de semblables affaires ne jouit d'aucune protection spéciale concernant le for (ATF 132 III 268 consid. 2.2.4 p. 273, relatif ŕ l'art. 22 al. 2 aLFors). En l'espčce, la juridiction cantonale n'a pas constaté qu'emprunter 300'000 fr. pour financer l'achat d'un portefeuille de titres soit une opération relativement banale ou anodine dans la vie économique de la demanderesse; celle-ci expose au contraire que l'opération s'inscrivait dans un réaménagement de sa prévoyance professionnelle, consécutif ŕ son passage d'un statut professionnel salarié ŕ un statut indépendant. Il n'est donc pas question d'une prestation de consommation courante aux termes de l'art. 120 al. 1 LDIP. 10. L'art. 6 LDIP prévoit qu'en matičre patrimoniale, le tribunal devant lequel la partie défenderesse procčde au fond sans faire de réserve est compétent. Dans la présente contestation, la demanderesse soutient que Z.________ AG a procédé au fond, sans faire de réserve, devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyčre; qu'elle a ainsi tacitement accepté la compétence de ce tribunal, et tacitement renoncé, aussi, ŕ se prévaloir de la clause d'élection de for. Selon la jurisprudence, l'acceptation tacite du for est acquise ŕ la partie demanderesse lorsque l'adverse partie a manifesté de maničre exempte d'équivoque son intention de se défendre sur le fond plutôt que sur la compétence (ATF 123 III 35 consid. 3b p. 46 i.i.). Cette partie doit s'ętre comportée de telle maničre, relativement ŕ la demande en justice, que l'exception d'incompétence apparaisse soulevée de maničre contraire aux exigences de la bonne foi (ATF 87 I 131 p. 133/134; 67 I 105 consid. 3 p. 108, relatifs ŕ l'art. 59 aCst.). Lors de l'introduction de sa demande en justice, la demanderesse a aussitôt présenté une requęte d'assistance judiciaire. Z.________ AG a pris position sur cette requęte par un bref mémoire daté du 16 janvier 2013. Elle y a développé plusieurs arguments tendant ŕ contester que la demanderesse manquât de ressources suffisantes aux termes de l'art. 117 let. a CPC. Elle a aussi affirmé que la cause paraissait dépourvue de chance de succčs aux termes de l'art. 117 let. b CPC : L'assistance judiciaire se justifie d'autant moins que les chances de succčs de l'action en libération de dette sont des plus compromises, voire inexistantes, la dette en question résultant incontestablement des pičces produites par la défenderesse dans la procédure de mainlevée. Contrairement ŕ l'opinion de la demanderesse, ce passage du mémoire ne dénotait pas de maničre suffisamment nette l'intention de n'opposer ŕ la demande en justice, dans la suite du procčs, que des moyens de fond, sans soulever aussi d'éventuelles exceptions de procédure telle une exception d'incompétence. Le Président du Tribunal civil a rendu une ordonnance de jonction de causes le 12 aoűt 2013. Parmi les motifs de ce prononcé, il a notamment retenu que le tribunal était compétent ŕ raison du lieu dans les deux causes. Selon la demanderesse, la défenderesse Z.________ AG aurait dű attaquer l'ordonnance par la voie du recours si elle entendait contester la compétence du for gruyérien; en s'abstenant ou en omettant de recourir, elle a Ť procédé au fond sans faire de réserve ť aux termes de l'art. 6 LDIP. Cette opinion-ci est également erronée car il ressort de la jurisprudence qu'une acceptation tacite du for ne se déduit pas d'un comportement purement passif de la partie défenderesse (ATF 67 I 105 p. 109; 87 I 131 p. 134 i.m.). Ainsi, en l'espčce, cette partie n'a pas laissé périmer l'exception d'incompétence en ne la soulevant que dans sa réponse ŕ la demande en justice. 11. Le recours se révčle en tous points privé de fondement, ce qui conduit ŕ son rejet. A teneur de l'art. 64 al. 1 et 2 LTF, le Tribunal fédéral peut accorder l'assistance judiciaire ŕ une partie lorsque celle-ci ne dispose pas de ressources suffisantes et que ses conclusions ne paraissent pas d'emblée vouées ŕ l'échec (al. 1). Il attribue un avocat ŕ cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert; l'avocat perçoit une indemnité appropriée ŕ verser par la caisse du tribunal (al. 2). Dans la présente contestation, au regard de la jurisprudence concernant le for de l'action négatoire, d'une part, et du comportement de la défenderesse Z.________ AG dans les premičres opérations du procčs, d'autre part, la demanderesse ne devait pas exclure d'emblée que le recours en matičre civile présentât certaines chances de succčs. Par ailleurs, il est établi que la recourante se trouve hors d'état de pourvoir aux frais de l'instance fédérale; sa demande d'assistance judiciaire sera donc accueillie, et ses conseils désignés en qualité d'avocats d'office. 12. Par l'effet de l'assistance judiciaire, la demanderesse est exonérée de l'émolument judiciaire; elle doit néanmoins acquitter les dépens auxquels Z.________ AG peut prétendre pour avoir pris position sur la demande d'effet suspensif. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. La demande d'assistance judiciaire est admise et Mes Christophe Maillard et Joël de Montmollin sont désignés en qualité d'avocats d'office de la demanderesse. 2. Le recours en matičre civile est rejeté. 3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 4. La demanderesse versera une indemnité de 500 fr. ŕ la défenderesse Z.________ AG, ŕ titre de dépens. 5. Il n'est pas alloué de dépens ŕ l'autre défenderesse. 6. La caisse du Tribunal fédéral versera une indemnité de 5'000 fr. ŕ Mes Maillard et de Montmollin, ŕ titre d'honoraires. 7. Le présent arręt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg. Lausanne, le 12 octobre 2018 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La présidente : Kiss Le greffier : Thélin