Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4A_26/2013 Arręt du 5 septembre 2013 Ire Cour de droit civil Composition Mmes et M. les Juges fédéraux Klett, Présidente, Kolly et Kiss. Greffičre: Mme Monti. Participants ŕ la procédure X.________ Limited, représentée par Me Urs Saal, recourante, contre Y.________ SA, représentée par Me Michel Bergmann, intimée. Objet sűretés en garantie des dépens, recours en matičre civile contre l'arręt rendu le 23 novembre 2012 par la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve. Faits: A. La société X.________ Ltd., sise aux Bermudes, a saisi en 1982 le Tribunal de premičre instance du canton de Genčve d'une action en responsabilité contractuelle contre la banque Y.________ SA; elle requérait des dommages-intéręts d'environ 11 millions de francs. En 1983, la demanderesse a été astreinte ŕ verser 200'000 fr. de sűretés pour les éventuels dépens de la banque; elle s'est exécutée en fournissant une garantie bancaire. Aprčs dix-sept ans d'instruction, le tribunal saisi est arrivé ŕ la conclusion que la responsabilité de la banque n'était pas engagée. Par jugement du 10 juin 1999, il a rejeté l'action et condamné la société bermudienne ŕ verser des dépens de 200'000 fr. La Cour de justice a annulé ce jugement par arręt du 19 mai 2000; retenant une responsabilité de la banque, elle a renvoyé la cause en premičre instance pour déterminer le dommage. Le Tribunal de premičre instance a ordonné une expertise comptable, financičre et boursičre. Par jugement du 26 avril 2012, il a une nouvelle fois débouté la demanderesse, au motif que le dommage n'était pas démontré; il a mis la totalité des dépens ŕ sa charge, dont une indemnité de procédure de 320'000 fr. en faveur de la banque. B. La demanderesse a formé appel par mémoire du 5 juillet 2012. Elle conteste notamment l'expertise qu'elle juge inachevée et contraire au droit cantonal. Elle conclut principalement au renvoi de la cause au Tribunal de premičre instance, subsidiairement au paiement de 1'396'089 fr. Le 20 juillet 2012, la banque a déposé une requęte visant ŕ ce que la société bermudienne soit astreinte ŕ fournir des sűretés de 220'000 fr. Ce montant devait pour partie (120'000 fr.) garantir les dépens de premičre instance déjŕ engagés, mais insuffisamment couverts par les sűretés de 200'000 fr. ordonnées en 1983; le solde (100'000 fr.) devait garantir les futurs dépens d'appel. La société a conclu au rejet. Par arręt du 23 novembre 2012, la Cour de justice a condamné la société bermudienne ŕ verser le montant de 200'000 fr. en garantie des dépens de la banque, dans un délai de deux mois dčs réception de la décision. Dans ses considérants, la cour cantonale a tout d'abord examiné la requęte en augmentation des sűretés de premičre instance; faisant application de l'ancienne loi de procédure genevoise (art. 79, resp. art. 102 aLPC/GE), la cour a ordonné un versement complémentaire de 120'000 fr. Elle a ensuite traité la demande de sűretés en garantie des futurs dépens d'appel; fondant sa décision sur le nouveau code de procédure civile (art. 99 CPC), elle a fixé les sűretés ŕ 80'000 fr. C. La société bermudienne (la recourante) a interjeté un recours en matičre civile auprčs du Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet de la requęte du 20 juillet 2012 en fourniture de sűretés. La banque (l'intimée) conclut principalement ŕ l'irrecevabilité du recours, subsidiairement au rejet de celui-ci. L'autorité précédente se réfčre aux motifs énoncés dans son arręt. Par ordonnances des 17 avril et 13 mai 2013, la présidente de la cour de céans a accordé l'effet suspensif et, sur requęte de l'intimée, a astreint la recourante ŕ verser ŕ la Caisse du Tribunal fédéral le montant de 7'000 fr. en garantie des dépens qui pourraient ętre alloués ŕ la partie adverse (art. 62 al. 2 LTF). La recourante s'est exécutée en temps utile. Considérant en droit: 1. 1.1. L'arręt attaqué est une décision incidente qui ne porte ni sur la compétence, ni sur la composition de l'autorité précédente (cf. art. 92 LTF). Par ailleurs, l'admission du recours ne permettrait pas de rendre une décision finale sur le litige au fond (cf. art. 93 al. 1 let. b LTF). Un recours immédiat n'est dčs lors recevable que si la décision est susceptible de causer un préjudice irréparable ŕ la recourante (art. 93 al. 1 let. a LTF). Selon la jurisprudence, la décision qui ordonne le dépôt d'une avance de frais ou la fourniture de sűretés en garantie des dépens est par principe susceptible de causer un préjudice irréparable, dans la mesure oů son exécution est une condition de recevabilité de la demande ou du recours (arręt 4A_270/2009 du 14 juillet 2009 consid. 1.1; arręt 4A_100/2009 du 15 septembre 2009 consid. 1.3, non publié ŕ l'ATF 135 III 603; sous l'OJ, cf. ATF 77 I 42 consid. 2 et arręt 4P.29/2001 du 30 juillet 2001 consid. 2b, in SJ 2002 I 97). 1.2. Il ressort des considérants de l'arręt attaqué que 3/5čmes ( i.e 120'000 fr.) de la garantie ŕ fournir sont destinés ŕ couvrir les dépens afférents aux opérations accomplies dans la procédure de premičre instance. Se pose la question de savoir si l'obligation de fournir une telle sűreté est de nature ŕ causer un préjudice irréparable, sachant que l'autorité concernée est pour l'heure dessaisie et ne pourrait donc pas rendre une décision d'irrecevabilité. Le dispositif de l'arręt attaqué énonce toutefois clairement que la recourante est condamnée ŕ verser la somme globale de 200'000 fr. dans un certain délai dčs réception de la décision incidente. En d'autres termes, la Cour de justice subordonne la recevabilité de l'appel au versement du montant total des sűretés (200'000 fr.), et non pas des seuls 80'000 fr. destinés ŕ garantir les dépens d'appel. Cette lecture est du reste confirmée par un avis du 8 février 2013, dans lequel l'autorité précédente impartit ŕ la société étrangčre un ultime délai de dix jours pour verser "les sűretés fixées dans l'arręt", faute de quoi son appel sera déclaré irrecevable en application de l'art. 101 al. 3 CPC. La distinction entre sűretés de premičre instance et sűretés d'appel n'intervient donc que pour calculer les montants dus. Il s'ensuit que le risque de préjudice irréparable porte bien sur les deux "volets" (120'000 fr. et 80'000 fr.) de la décision en fourniture de sűretés. 2. 2.1. La recourante reproche ŕ la Cour de justice d'avoir violé l'art. 99 CPC en exigeant des sűretés de 200'000 fr. en sus de la garantie de męme montant qui avait déjŕ été fournie en 1983, et qui devait servir, selon le droit cantonal en vigueur ŕ l'époque, ŕ couvrir les dépens de premičre instance et d'appel. L'autorité précédente aurait méconnu la doctrine majoritaire en admettant que des sűretés pouvaient ętre ordonnées pour couvrir des frais déjŕ engagés. Faute pour la banque d'avoir demandé une augmentation des sűretés pendant la procédure de premičre instance, elle serait forclose ŕ le faire au stade de l'appel. 2.2. Il n'est pas contesté que la procédure de premičre instance est soumise ŕ l'ancien droit genevois, tandis que la procédure d'appel est régie par le CPC entré en vigueur le 1er janvier 2011 (cf. art. 404 al. 1 et art. 405 al. 1 CPC). Le CPC réglemente aux art. 99 ŕ 101 la fourniture de sűretés en garantie des dépens. En substance, le demandeur doit, sur requęte du défendeur, fournir de telles sűretés notamment quand il n'a pas de domicile ou de sičge en Suisse (art. 99 al. 1 let. a CPC). Le tribunal impartit un délai pour la fourniture des sűretés; si la partie concernée ne s'est pas exécutée ŕ l'échéance d'un délai supplémentaire, le tribunal n'entre pas en matičre sur sa demande ou sa requęte (art. 101 al. 1 et 3 CPC; cf. art. 59 al. 2 let. f CPC). Les sűretés peuvent ętre augmentées, réduites ou supprimées par le tribunal (art. 100 al. 2 CPC). La doctrine précise que męme si l'art. 99 CPC se réfčre au "demandeur" (die klagende Partei, l'attore), l'obligation de fournir des sűretés vaut aussi en deuxičme instance, notamment ŕ l'égard de l'appelant (Viktor Rüegg, in Basler Kommentar, 2010, n° 4 ad art. 99 CPC; Denis Tappy, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 9 ad art. 99 CPC; Suter/von Holzen, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, [Sutter-Somm et alii éd.] 2e éd. 2013, n° 8 ad art. 99 CPC; cf. aussi le Rapport accompagnant l'avant-projet de la commission d'experts, juin 2003, p. 52 ad art. 88). Chaque instance décide de façon indépendante si des sűretés doivent ętre ordonnées; les sűretés couvrent les dépens que l'instance saisie pourrait devoir allouer ŕ la partie attraite devant elle, ŕ l'issue de la procédure (Martin H. Sterchi, in Berner Kommentar, 2013, nos 9 et 10 ad art. 99 CPC; Rüegg, op. cit., nos 1 et 5 ad art. 99 CPC). Selon un point de vue apparemment majoritaire, les sűretés doivent en principe couvrir uniquement des frais futurs (Rüegg, op. cit., n° 5 ad art. 99 CPC; Richard Kuster, in Schweizerische Zivilprozessordnung, [Baker & Mc Kenzie éd.] 2010, n° 6 ad art. 99 CPC; Hans Schmid, in Kurzkommentar ZPO, [Oberhammer éd.] 2010, n° 1 ad art. 100 CPC); certains auteurs réservent une exception lorsque le motif de constituer des sűretés surgit en cours de procédure (Suter/von Holzen, op. cit., n° 10 ad art. 100 CPC; Adrian Urwyler, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO] Kommentar, [Brunner et alii éd.] 2011, n° 5 ad art. 99 et n° 4 ad art. 100 CPC). D'autres estiment que les sűretés couvrent la totalité des dépens que l'instance saisie pourrait devoir allouer, sans égard au moment oů la requęte a été déposée, et męme si le requérant a tardé ŕ agir (Tappy, op. cit., n° 14 s. ad art. 99 et n° 8 s. ad art. 100 CPC); toutefois, la demande de sűretés devant l'autorité d'appel ou de recours ne saurait en aucun cas avoir un effet "rétroactif" pour les dépens de premičre instance, puisque chaque instance se prononce pour la phase procédurale relevant de sa compétence (Sterchi, op. cit., nos 5, 9 et 10 ad art. 99 CPC; cf. aussi Suter/von Holzen, op. cit., n° 8 i.f. ad art. 99 CPC; Rüegg, op. cit., n° 5 i.f. ad art. 99 CPC). 2.3. Il apparaît donc que dans une procédure d'appel soumise au CPC, l'intimé ŕ l'appel ne saurait exiger des sűretés pour couvrir des opérations afférentes ŕ la procédure de premičre instance. Les sűretés peuvent garantir uniquement les frais de défense que doit (devra) engager la partie intimée dans le cadre de cette instance pour s'opposer aux conclusions de l'appelant. L'ATF 132 I 134, cité dans l'arręt attaqué, n'est d'aucun secours sur cette question précise, d'autant moins qu'il a été rendu sous l'ancienne procédure genevoise et évoque la jurisprudence fédérale concernant l'ancienne OJ. De la męme maničre, l'autorité d'appel ne saurait ordonner des sűretés pour couvrir les frais liés aux opérations qu'entraînerait un éventuel renvoi de la cause ŕ l'autorité de premičre instance ( contra arręt attaqué, consid. 4.2 p. 10 § 1). En conditionnant la recevabilité de l'appel ŕ la fourniture de sűretés destinées ŕ couvrir des dépens de premičre instance, l'autorité précédente a enfreint le droit fédéral. 2.4. La recourante souligne que les sűretés ordonnées en 1983 étaient destinées, selon le droit cantonal alors applicable, ŕ couvrir les dépens de premičre instance et d'appel. Il importe peu de savoir si le droit cantonal prévoyait une telle possibilité (cf. Suter/von Holzen, op. cit., n° 11 ad art. 100 CPC), respectivement si la décision de 1983 avait effectivement une telle portée. La cour cantonale a constaté, en se référant notamment ŕ la durée exceptionnelle et imprévisible du procčs, que la garantie de 200'000 fr. versée au début de la procédure ne suffisait pas męme ŕ couvrir les dépens de premičre instance, qu'elle a estimés ŕ 320'000 fr. La recourante ne s'attache pas ŕ démontrer en quoi cette analyse serait inexacte. Elle se borne ŕ relever qu'ŕ l'époque, les sűretés avaient été fixées en fonction de conclusions supérieures ŕ 10 millions de francs. L'on ignore quelles étaient les derničres conclusions lorsque le tribunal a rendu son jugement le 26 avril 2012. Il apparaît tout au plus qu'en appel, la demanderesse a réduit ses prétentions ŕ titre subsidiaire. Cela étant, il suffit de constater que l'arręt attaqué ne fournit aucun élément donnant ŕ penser que la nouvelle estimation de 320'000 fr. aurait été calculée sur des prémisses erronées. En d'autres termes, la recourante ne démontre pas l'existence d'un trop-perçu au stade de la premičre instance qui pourrait la dispenser de fournir des garanties pour couvrir les dépens d'appel. 2.5. Les considérations qui précčdent ne préjugent pas du droit de la banque ŕ requérir et obtenir des sűretés supplémentaires devant le Tribunal de premičre instance si la Cour de justice devait décider de lui renvoyer la cause. 2.6. En bref, le grief est bien fondé. La cause doit ętre renvoyée ŕ l'autorité précédente pour qu'elle fixe le montant des sűretés ŕ fournir, sur la base du tarif cantonal, sachant que les sűretés doivent exclusivement couvrir les dépens que la banque pourrait obtenir ŕ l'issue de la procédure d'appel pour les frais de défense engagés au cours de cette instance. 3. La recourante obtient gain de cause. Les sűretés qu'elle a déposées ŕ la Caisse du Tribunal fédéral seront dčs lors libérées. L'intimée supportera les frais et dépens de la présente procédure (art. 66 al. 1 et art. 68 al. 1 et 2 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis. L'arręt attaqué est annulé et la cause renvoyée ŕ l'autorité précédente pour qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants. 2. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 6'000 fr., sont mis ŕ la charge de l'intimée. 3. L'intimée versera ŕ la recourante une indemnité de 7'000 fr. ŕ titre de dépens. 4. La Caisse du Tribunal fédéral restituera ŕ la recourante le montant de 7'000 fr. qu'elle avait versé pour garantir les dépens de l'intimée. 5. Le présent arręt est communiqué aux mandataires des parties et ŕ la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve. Lausanne, le 5 septembre 2013 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Klett La Greffičre: Monti