Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 4A_345/2017 Sentenza del 4 luglio 2018 I Corte di diritto civile Composizione Giudici federali Kiss, Presidente, Klett, May Canellas, Cancelliere Piatti. Partecipanti al procedimento 1. A.________, 2. B.________, 3. C.________, 4. H.________s.r.l, tutte e quattro patrocinate dall'avv. Matteo Inaudi, ricorrenti, contro 1. D.________, 2. E.________s.r.l, entrambi patrocinati dall'avv. Marco Armati, opponenti. Oggetto arbitrato internazionale, ricorso contro il lodo finale del 24 maggio 2017 e le decisioni incidentali del 31 maggio e 4 luglio 2016 emanati dall'arbitro unico. Fatti: A. A.________ č - con le figlie B.________ e C.________ - erede universale del defunto F.________, il quale era proprietario al 50 % della societŕ G.________A.V.V, con sede ad X.________. L'altro 50 % č di proprietŕ di D.________. Il 15 ottobre 2010 D.________, la E.________s.r.l, A.________, B.________, C.________ e la H.________s.r.l hanno firmato un contratto 15 ottobre 2010 intitolato "Transazione", in cui hanno premesso che la societŕ G.________A.V.V "č titolare dei diritti di sfruttamento economico di 393 film " e hanno indicato che D.________, A.________, B.________ e C.________ " hanno deciso di procedere alla ripartizione del patrimonio filmistico " dell'appena menzionata societŕ e alla sua messa in liquidazione, nonché di anche " liquidare alcune pendenze finanziarie tra di loro e le societŕ collegate " (H.________s.r.l e E.________s.r.l). Le parti avevano pure previsto che qualsiasi controversia inerente a tale accordo andava devoluta ad un arbitro unico, che applicherŕ "la procedura civile federale". B. Con petizione 9 dicembre 2014 A.________, B.________, C.________ e la H.________s.r.l hanno adito l'arbitro unico chiedendogli in sostanza di condannare D.________ e la E.________s.r.l al pagamento di un risarcimento danni e a consentire l'accesso ai materiali filmici, nonché di procedere alla loro consegna. I convenuti si sono opposti alla petizione e hanno domandato in via riconvenzionale la condanna delle attrici al versamento di un risarcimento. L'arbitro originariamente designato si č dimesso il 5 agosto 2015 e il 30 ottobre 2015 la Corte di giustizia del Cantone Ginevra ha nominato il suo successore. Questi non ha ammesso, con decisione incidentale del 31 maggio 2016 (dispositivo n. 1), l'utilizzo dei documenti A26, A20 e A21, decisione che ha confermato nell'ordine processuale del 4 luglio 2016 (dispositivo n. 1). Con lodo finale del 24 maggio 2017 egli ha respinto la petizione, ha dichiarato di non esaminare la domanda riconvenzionale e ha ripartito fra le parti i costi dell'arbitrato, indicando pure che ognuna di esse č responsabile delle sue spese. C. Con ricorso in materia civile del 26 giugno 2017 A.________, B.________, C.________ e la H.________s.r.l postulano l'annullamento del lodo finale e dei dispositivi n. 1 degli ordini del 31 maggio 2016 e del 4 luglio 2016. Lamentano un'incompatibilitŕ di tali decisioni con l'ordine pubblico e una violazione del loro diritto di essere sentite. Con risposta 24 agosto 2017 D.________e la E.________s.r.l propongono la reiezione del ricorso. L'arbitro unico ha confermato le sue conclusioni con risposta 28 agosto 2017. Le parti e l'arbitro unico hanno proceduto - con scritti 19 settembre 2017, 9 ottobre 2017 e 11 ottobre 2017 - spontaneamente a un secondo scambio di scritti. Diritto: 1. 1.1. L'art. 77 cpv. 1 LTF ammette il ricorso in materia civile contro le decisioni arbitrali alle condizioni poste dagli art. da 190 a 192 della legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP). Questa legge č applicabile perché, come risulta pacificamente dal lodo impugnato, la sede dell'arbitrato č in Svizzera e nessuna delle parti, al momento della stipulazione del patto di arbitrato, risultava esservi domiciliata o dimorarvi abitualmente (art. 176 cpv. 1 LDIP). Sono inoltre applicabili le disposizioni del capitolo 12 della LDIP poiché, prevedendo un arbitrato retto dalla "procedura civile federale", le parti non hanno esplicitamente escluso la loro applicabilitŕ (art. 176 cpv. 2 LDIP; cfr. sentenza 4A_254/2013 del 19 novembre 2013 consid. 1.2.4). 1.2. Il ricorso č tempestivo (art. 100 cpv. 1 LTF) ed č volto contro il lodo finale e due decisioni incidentali impugnate con quest'ultimo emanate dal tribunale arbitrale in una causa civile (art. 72 cpv. 1 LTF). Sebbene l'art. 93 cpv. 3 LTF faccia parte di quelle norme la cui applicabilitŕ č esclusa dall'art. 77 cpv. 2 LTF, la facoltŕ di impugnare le decisioni incidentali mediante ricorso contro la decisione finale, se influiscono sul contenuto di quest'ultima, č nondimeno data (v. con riferimento agli arbitrati nazionali la sentenza 4A_335/2014 del 18 dicembre 2014 consid. 3.1.1). I motivi di ricorso in materia di arbitrato internazionale sono enumerati esaustivamente all'art. 190 cpv. 2 LDIP. Il Tribunale federale esamina soltanto le censure che il ricorrente propone e motiva (art. 77 cpv. 3 LTF). Questa norma corrisponde a quanto previsto dall'art. 106 cpv. 2 LTF per le censure attinenti alla violazione di diritti fondamentali o di disposizioni di diritto cantonale e intercantonale. Alla stregua di tale disposto essa istituisce il principio dell'allegazione (Rügeprinzip) ed esclude quindi l'ammissibilitŕ di critiche appellatorie (sentenza 4A_34/2015 del 6 ottobre 2015 consid. 2.2, non pubblicato in DTF 141 III 495). La motivazione dev'essere contenuta nell'atto presentato entro il termine di ricorso: il ricorrente non puň completare o migliorare la sua impugnativa con la replica (sentenza 4A_86/2013 del 1° luglio 2013 consid. 1.2.2, non pubblicato in DTF 139 III 345; DTF 135 I 19 consid. 2.2). Il Tribunale federale statuisce sulla base dei fatti accertati dal tribunale arbitrale (art. 105 cpv. 1 LTF). Non puň rettificare o completare d'ufficio gli accertamenti degli arbitri, anche se i fatti sono stati constatati in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto (art. 77 cpv. 2 LTF che esclude l'applicazione dell'art. 105 cpv. 2 LTF). Per contro, il Tribunale federale ha la facoltŕ di rivedere la fattispecie posta a fondamento del lodo se uno dei motivi previsti dall'art. 190 cpv. 2 LDIP č invocato contro tale fattispecie o se fatti o mezzi di prova nuovi sono ec cezionalmente presi in considerazione nell'ambito della procedura del ricorso in materia civile (sentenza 4A_342/2015 del 26 aprile 2016 consid. 3, non pubblicato in DTF 142 III 360). 2. 2.1. Il dirittodiesseresentito, garantito dagli art. 182 cpv. 3 e 190 cpv. 2 lett. d LDIP ha, in linea di principio, il medesimo contenuto del diritto costituzionale previsto dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (DTF 130 III 35 consid. 5, con rinvii), ad eccezione dell'obbligo di motivare il lodo (DTF 142 III 360 consid. 4.1.1). La giurisprudenza ne ha dedotto che ogni parte ha il dirittodi esprimersi sui fatti essenziali per il giudizio, di presentare la sua argomentazione giuridica, di proporre i suoi mezzi di prova sui fatti pertinenti e di partecipare alle udienze del tribunale arbitrale (DTF 133 III 139 consid. 6.1). Una parte non ha perň il diritto di esprimersi sull'apprezzamento giuridico dei fatti né, in maniera piů generale, sull'argomentazione giuridica da considerare, a meno che il Tribunale arbitrale preveda di fondare la sua decisione su una norma o un principio giuridico non menzionato nella procedura anteriore e di cui nessuna delle parti si era prevalsa né poteva ipotizzarne la pertinenza nel litigio (DTF 142 III 360 consid. 4.1.2). 2.2. Giusta l'art. 190 cpv. 2 lett. e LDIP il lodo puň pure essere impugnato se č incompatibile con l'ordine pubblico. Questo contiene due elementi: l'ordine pubblico materiale e l'ordine pubblico procedurale. 2.2.1. Una decisione arbitrale č incompatibile con l'ordine pubblico materiale quando viola principi fondamentali del diritto materiale in modo tale da non piů essere conciliabile con l'ordine giuridico e il sistema dei valori determinanti. Fra questi principi vanno annoverati - in modo non esaustivo - in particolare la fedeltŕ contrattuale, il rispetto delle regole della buona fede, il divieto dell'abuso di diritto, la proibizione di misure discriminatorie o spogliatrici e la protezione di persone civilmente incapaci (DTF 132 III 389 consid. 2.2.1). 2.2.2. L'ordine pubblico procedurale garantisce alle parti il diritto a una decisione indipendente sulle conclusioni e la fattispecie sottoposte al Tribunale arbitrale in maniera conforme al diritto di procedura applicabile. Vi č una violazione dell'ordine pubblico procedurale quando principi fondamentali e generalmente riconosciuti sono stati violati, creando in questo modo una contraddizione insopportabile con il sentimento di giustizia, di modo che la decisione appare incompatibile con i valori riconosciuti in uno Stato di diritto (DTF 132 III 389 consid. 2.2.1). Un tribunale arbitrale viola l'ordine pubblico procedurale se ad esempio statuisce senza tenere conto dell'autoritŕ di cosa giudicata di una decisione anteriore o se si discosta, nella sua sentenza finale, dall'opinione espressa in una decisione pregiudiziale che statuiva su una que stione pregiudiziale di merito (DTF 136 III 345 consid. 2.1 con rinvii). 3. 3.1. Nel lodo finale l'arbitro ha citato la premessa posta a fondamento dell'accordo del 15 ottobre 2010, secondo cui la G.________A.V.V č titolare dei diritti di sfruttamento di 393 film. Ha poi accertato, citando degli estratti dai verbali di interrogatorio, che le parti erano consapevoli del fatto che questa, al momento della conclusione dell'accordo, non disponeva di alcun diritto sui film. Da tale circostanza non ha dedotto, come invece proposto dai convenuti, che l'accordo fosse nullo. Ha tuttavia ritenuto, poiché le parti hanno omesso di intraprendere i passi necessari per trasferire alla societŕ i diritti in questione, che esse hanno in realtŕ risolto il contratto. 3.2. Le ricorrenti sostengono che la sentenza finale č " arbitraria e pertanto contraria all'ordine pubblico svizzero, poiché priva di qualsiasi elemento fattuale a suo sostegno ", perché nessuno ha mai preteso che la "transazione" del 15 ottobre 2010 fosse stata risolta dopo la sua conclusione, né risulterebbero agli atti elementi che permettevano al tribunale arbitrale di giungere a tale conclusione. Ritengono inoltre che, omettendo di provocare un contraddittorio sulla questione, l'arbitro abbia pure violato l'art. 190 cpv. 2 lett. d LDIP. 3.3. Con tale argomentazione le ricorrenti misconoscono che non vi č incompatibilitŕ con l'ordine pubblico materiale, nozione piů ristretta rispetto all'arbitrio, quando le prove sono state malamente apprezzate o un accertamento di fatto č manifestamente sbagliato o che una regola di diritto č stata chiaramente violata (DTF 144 III 120 consid. 5.1). La censura si rivela pertanto infondata. Altrettanto vale per la pretesa violazione dell'art. 190 cpv. 2 lett. d LDIP, atteso che la fallace premessa dell'accordo del 15 ottobre 2010 era stata tematizzata e che gli opponenti ne avevano dedotto, seppure non per il motivo poi ritenuto dall'arbitro, l'inefficacia del contratto. 4. 4.1. Con ordine 11 maggio 2015 il primo arbitro si č pronunciato sull'utilizzo quali mezzi di prova dei doc. A20, A21 e A26, costituenti delle registrazioni sonore effettuate ad insaputa del convenuto. Durante un'udienza tenuta il 16 dicembre 2015 il secondo arbitro ha disposto che le parti gli avrebbero sottoposto gli incidenti che dovevano essere decisi. La parte attrice ha a tal proposito fra l'altro segnalato la questione dell'ammissibilitŕ del doc. A26, mentre fra gli incidenti indicati dalla parte convenuta figurava l'ammissibilitŕ dei doc. A20, A21 e A26. Con ordine processuale del 31 maggio 2016 il secondo arbitro ha quindi deciso di non ammettere l'utilizzo di tali documenti perché, essendo il convenuto stato sentito quale parte, "era possibile ottenere la medesima prova con mezzi leciti ". L'arbitro ha confermato tale decisione con ordine processuale del 4 luglio 2016. 4.2. Le ricorrenti sostengono che sono pure contrarie all'ordine pubblico, perché violano il principio della res iudicata, le predette decisioni con cui il secondo arbitro aveva deciso di non ammettere l'utilizzo dei doc. A20, A21 e A26, che era invece giŕ stato ammesso dal precedente arbitro con ordine processuale dell'11 maggio 2015. Affermano che il secondo arbitro non poteva esprimersi nuovamente sulla questione e che l'esclusione di tali documenti le avrebbe pure private della possibilitŕ di difendersi su questioni determinanti. Nella risposta l'arbitro afferma che entrambe le parti avrebbero chiesto o non si sarebbero opposte alla nuova decisione sull'ammissibilitŕ dei menzionati documenti, ragione per cui le ricorrenti non potrebbero in buone fede prevalersi di una violazione del principio della res iudicata. 4.3. Giova innanzi tutto rilevare che decisioni pregiudiziali o incidentali (Vor- oder Zwischenentscheide) che regolano questioni pregiudiziali di merito o di procedura non beneficiano dell'autoritŕ di cosa giudicata; ciononostante, contrariamente a semplici ordinanze o direttive di procedura, esse legano il tribunale arbitrale da cui emanano (DTF 128 III 191 consid. 4a). Nella fattispecie č opportuno ricordare che vi č stata una sostituzione dell'arbitro. Per questi casi l'art. 371 cpv. 3 CPC recita che se le parti non possono accordarsi in merito, il neocostituito tribunale arbitrale decide quali atti processuali a cui il membro sostituito aveva partecipato debbano essere ripetuti. Ne segue che puň essere lasciata aperta la questione a sapere se - come sostenuto nella risposta dagli opponenti - i predetti ordini processuali non sono delle decisioni impugnabili, atteso che, a prescindere dall'interpretazione che puň essere data all'agire delle ricorrenti, alla luce della norma appena citata il riesame e la nuova decisione sull'utilizzo dei menzionati documenti non possono in ogni caso essere considerati una violazione dell'ordine pubblico procedurale (v. sopra consid. 2.2). Inconferente in questo ambito (v. per la natura sussidiaria della garanzia dell'ordine pubblico procedurale DTF 138 III 270 consid. 2.3.) si rivela l'invocazione da parte delle ricorrenti del loro "diritto di difesa" per dolersi della mancata ammissione dei documenti, trattandosi in realtŕ di una questione attinente al diritto di essere sentito, la cui violazione non viene, a ragione, pretesa. 5. Da quanto precede discende che il ricorso si rivela infondato e come tale va respinto. Le spese giudiziarie e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 2 LTF). Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso č respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 20'000.-- sono poste a carico delle ricorrenti, le quali rifonderanno agli opponenti fr. 22'000.-- a titolo di ripetibili per la procedura innanzi al Tribunale federale. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e all'arbitro unico. Losanna, 4luglio 2018 In nome della I Corte di diritto civile del Tribunale federale svizzero La Presidente: Kiss Il Cancelliere: Piatti