Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4A_509/2016 Verfügung vom 1. Dezember 2016 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Kiss, Präsidentin, Gerichtsschreiber Th. Widmer. Verfahrensbeteiligte A.________ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Jörg Schenkel, Beschwerdeführerin, gegen B.________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Christian Suter, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Mieterausweisung, Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich, Einzelgericht, vom 10. August 2016. In Erwägung, dass das Handelsgericht des Kantons Zürich der Beschwerdeführerin mit Entscheid vom 10. August 2016 befahl, die Mietobjekte Restaurant und Nebenflächen im Erdgeschoss, Objekt-Nr. xxx, und den Lagerraum im Untergeschoss, Objekt-Nr. yyy, Strasse U.________, V.________, unverzüglich zu verlassen und der Beschwerdegegnerin in geräumtem und gereinigtem Zustand ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung des Zwangsvollzugs im Unterlassungsfall; dass das Handelsgericht gleichzeitig das Stadtammannamt Zürich 3 anwies, diesen Befehl auf Verlangen der Beschwerdegegnerin zu vollstrecken, und dass es auf das Widergesuch der Beschwerdeführerin um "Aussprechung von Kündigungsschutz" und Beseitigung der Mängel am Mietobjekt vom 27. Juni 2016 nicht eintrat; dass die Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid mit Eingabe vom 12. September 2016 beim Bundesgericht Beschwerde erhob und gleichzeitig darum ersuchte, es sei der Beschwerde superprovisorisch, ohne Anhörung der Beschwerdegegnerin, die aufschiebende Wirkung zu gewähren, da die Beschwerdeführerin von Vornherein des Prozesserfolgs beraubt würde, sollte die Beschwerdegegnerin die Ausweisung während des laufenden Beschwerdeverfahrens vollstrecken; dass das Gesuch um superprovisorische Anordnung der aufschiebenden Wirkung mit Verfügungen vom 13. und vom 15. September 2016 implizit abgewiesen wurde; dass ein neues Gesuch bzw. das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin, es sei ihrer Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen, mit Präsidialverfügung vom 16. September 2016 abgewiesen wurde, da aufgrund einer vorläufigen Prüfung der Sache angenommen werden müsse, dass die Beschwerde voraussichtlich keinen Erfolg haben werde; dass die Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme vom 3. Oktober 2016 zum Gesuch um aufschiebende Wirkung ausführte, die Ausweisung aus dem Mietobjekt sei per 28. September 2016 vollumfänglich vollzogen worden; dass sich die Beschwerdeführerin, der diese Eingabe zur Kenntnisnahme zugestellt wurde, dazu nicht äusserte; dass den Parteien daraufhin mit Verfügung vom 19. Oktober 2016 die Abschreibung des Beschwerdeverfahrens infolge Gegenstandslosigkeit in Aussicht gestellt wurde und dass den Parteien zur Wahrung des rechtlichen Gehörs Gelegenheit gegeben wurde, zur Frage der Abschreibung des Verfahrens und zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen des bundesgerichtlichen Verfahrens Stellung zu nehmen; dass die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 31. Oktober 2016 beantragt, das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos abzuschreiben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin; dass die Beschwerdeführerin mit Stellungnahme vom gleichen Tag bestreitet, dass die Beschwerde gegenstandslos geworden sei, und eventuell beantragt, dass durch das Bundesgericht auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten und der Beschwerdegegnerin mangels wesentlicher Umtriebe keine Parteientschädigung zuzusprechen sei; dass die Beschwerdeführerin einräumt, dass die streitbetroffenen Gewerberäumlichkeiten mittlerweise geräumt worden sind, indessen geltend macht, sie habe nach wie vor ein Rechtsschutzinteresse an einer umfassenden materiellen Beurteilung ihrer Beschwerde; erweise sich nämlich der Entscheid der Vorinstanz als unrechtmässig, so gelte dies auch für die gegen den Willen der Beschwerdeführerin durchgeführte Ausweisung; diesfalls wäre sie von den zuständigen staatlichen Stellen zu entschädigen; dass nach der bundesgerichtlichen Praxis Beschwerdeverfahren, welche die Anfechtung der Kündigung sowie die Ausweisung des Mieters betreffen, als gegenstandslos abzuschreiben sind, wenn die Mietpartei zwangsweise aus dem Mietobjekt ausgewiesen wurde (Verfügung 4A_364/2014 vom 18. September 2014 E. 1.1 mit Hinweisen); dass es sich nicht rechtfertigt, von dieser Praxis mit Blick auf eine angeblich beabsichtigte Geltendmachung von Schadenersatzforderungen der Mietpartei wegen unrechtmässiger Ausweisung abzuweichen, wird die Frage der Rechtsmässigkeit der Ausweisung bei Abschreibung des vorliegenden Verfahrens doch nicht endgültig, d.h. materiell rechtskräftig, beurteilt und kann eine mit einer Schadenersatzforderung befasste Instanz dieselbe nach wie vor als Vorfrage prüfen (vgl. Urteil 5A_657/2010 vom 17. März 2011 E. 3.2); dass die Beschwerde somit im Verfahren nach Art. 32 Abs. 2 BGG abzuschreiben ist; dass das Bundesgericht in Fällen von Gegenstandslosigkeit mit summarischer Begründung über die Prozesskosten entscheidet, aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes (Art. 71 BGG in Verbindung mit Art. 72 BZP); dass ihm dabei ein weites Ermessen zusteht und in erster Linie auf den mutmasslichen Verfahrensausgang abzustellen ist, wobei es bei einer summarischen Beurteilung der Aktenlage sein Bewenden haben und sich der mutmassliche Verfahrensausgang ohne weiteres feststellen lassen können muss (BGE 125 V 373 E. 2a S. 374; 118 Ia 488 E. 4a S. 494; Verfügung 4A_364/2014 vom 18. September 2014 E. 3); dass das der Beschwerdeführerin eingeschrieben zugesandte Kündigungsschreiben vom 7. April 2016 für das streitbetroffene Mietverhältnis von der Beschwerdeführerin nicht abgeholt und nach Ablauf der Abholungsfrist von der Post an die Beschwerdegegnerin retourniert worden war und dass die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren bestritt, dass sie die diesbezügliche Abholungseinladung der Post erhalten habe und die Kündigung ihr daher als zugestellt gelte; dass die Vorinstanz die Behauptung, die Abholungseinladung nicht erhalten zu haben, nach einlässlicher Würdigung der Vorbringen und der als Beweismittel eingereichten Urkunden der Beschwerdeführerin als reine Schutzbehauptung bzw. als haltlose Bestreitung verwarf, über die sofort entschieden werden könne und die nicht genüge, um einen klaren Fall im Sinne von Art. 257 ZPO auszuschliessen (vgl. BGE 138 III 620 E. 5.1.1 S. 622); dass die Beschwerdeführerin bei summarischer Prüfung nicht darzutun mag und nicht ersichtlich ist, inwiefern die Vorinstanz mit der betreffenden Würdigung geradezu in Willkür verfallen sein soll (Art. 105 Abs. 2 BGG) oder das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt und zu Unrecht einen klaren Fall im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO bejaht haben soll, indem sie sich nur teilweise mit den vorinstanzlichen Ausführungen auseinandersetzt und im Wesentlichen bloss geltend macht, es sei unverständlich, weshalb die Vorinstanz gewissen Beweismitteln keinerlei Beweiskraft zuerkannt habe, zumal diese selber eingeräumt habe, es sei ein Rätsel, wie die Beschwerdeführerin in den Besitz eines sie nicht betreffenden Gewerbemietvertrags gekommen sei, womit sie selber zu verstehen gegeben habe, dass der Sachverhalt bezüglich der im Streit liegenden Frage der Zustellung nicht klar sei; dass der Beschwerdeführerin sodann nicht gefolgt werden kann, wenn sie geltend macht, die Vorinstanz habe bei der Anwendung von Art. 343 ZPO das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt, indem sie der Beschwerdeführerin nicht eine Auszugsfrist von "wenigen Monaten" gewährte, sondern erwog, die Beschwerdeführerin halte sich seit dem 1. Juni 2016 unrechtmässig im Mietobjekt auf, weshalb von einer Schonfrist vor der Zwangsvollstreckung abzusehen und das Stadtammannamt anzuweisen sei, den Ausweisungsbefehl auf erstes Verlangen zu vollstrecken; dass demnach bei summarischer Prüfung mutmasslich nicht von einem für die Beschwerdeführerin günstigen Verfahrensausgang auszugehen ist; dass die Beschwerdeführerin demnach für das bundesgerichtliche Verfahren kostenpflichtig wird und der Beschwerdegegnerin, die zwar nicht zur Vernehmlassung zur Beschwerde eingeladen wurde, indessen innert angesetzter Frist zum Gesuch um aufschiebende Wirkung Stellung nahm, für das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung auszurichten hat (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG); verfügt die Präsidentin: 1. Das Verfahren wird infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 300.-- zu entschädigen. 4. Diese Verfügung wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich, Einzelgericht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 1. Dezember 2016 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Kiss Der Gerichtsschreiber: Widmer