4A_674/2016 20.04.2017 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal        4A_674/2016               Urteil vom 20. April 2017    I. zivilrechtliche Abteilung   Besetzung Bundesrichterin Kiss, Präsidentin, Bundesrichterinnen Klett, Niquille, Gerichtsschreiber Luczak.  Verfahrensbeteiligte A.a.________, vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Fauceglia, Beschwerdeführer,   gegen   B.________, vertreten durch Rechtsanwalt Marcel Landolt, Beschwerdegegner.  Gegenstand Arbeitsvertrag,  Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz, 1. Zivilkammer, vom 18. Oktober 2016.    Sachverhalt:    A.  B.________ (Kläger und Beschwerdegegner) schloss am 15. August 2012 mit der A1.a.________ Akkord GmbH mit Sitz in U.________einen Arbeitsvertrag als Bauarbeiter ab. Deren einziger Gesellschafter und Geschäftsführer war A.a.________ (Beklagter und Beschwerdeführer). Dieser war bereits seit dem 24. März 1997 Inhaber der Einzelfirma a.A.________ Akkordunternehmung (nachfolgend: Einzelfirma oder Einzelunternehmen). Am 4. September 2014 wurde die A1.a.________ Akkord GmbH auf E.________ als einzigen Gesellschafter und Geschäftsführer (nachfolgend: Geschäftsführer) übertragen, in F.________ GmbH umbenannt und der Sitz nach V.________ verlegt. Das Bezirksgericht Höfe eröffnete am 5. November 2014 den Konkurs über die F.________ GmbH (nachfolgend: die GmbH) und stellte diesen mit Verfügung vom 15. Dezember 2014 mangels Aktiven ein. Der Kläger kündigte sein Arbeitsverhältnis mit an A.a.________ Akkord addressiertem Schreiben vom 26. Februar 2015 fristlos per 27. Februar 2015.   B.  Am 22. Mai 2015 reichte der Kläger beim Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe gegen A.a.________ als Inhaber der a.A.________ Akkordunternehmung eine unbegründete Klage ein und verlangte vom Beklagten Fr. 23'877.35 nebst Zins unter Vorbehalt weiterer Ansprüche. Anlässlich der Hauptverhandlung reduzierte er die Forderung auf Fr. 23'093.60 nebst Zins. Mit Urteil vom 6. November 2015 hiess der Einzelrichter die Klage im Umfang von Fr. 21'757.90 brutto und Fr. 292.20 netto, je nebst Zins, gut. Die vom Beklagten erhobene Berufung behandelte das Kantonsgericht Schwyz zusammen mit einer Berufung, die in einem Parallelverfahren gegen einen anderen Arbeitnehmer angestrengt worden war, und wies beide Berufungen mit Urteil vom 18. Oktober 2016 ab.   C.  Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beklagte dem Bundesgericht im Wesentlichen, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Sache an dieses, eventuell an das Bezirksgericht, zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Eventuell sei die Klage abzuweisen. Sein Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wies das Bundesgericht mit Präsidialverfügung vom 24. Januar 2017 ab. Der Beschwerdegegner schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, während das Kantonsgericht unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdeführer hat unaufgefordert eine Beschwerdereplik samt Kostennote eingereicht.    Erwägungen:    1.  Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner sowie der andere Arbeitnehmer im Parallelverfahren (nachfolgend: die Arbeitnehmer) die Arbeitsanweisungen stets vom Beschwerdeführer erhalten haben und die Lohnzahlungen durch dessen Einzelunternehmen gezahlt wurden - auch nach der Sitzverlegung der GmbH und der Konkurseröffnung. Die Arbeitnehmer hatten sich auf den Standpunkt gestellt, im massgebenden Zeitpunkt (Januar bis April 2015) sei die Einzelfirma beziehungsweise der Beschwerdeführer persönlich als deren Inhaber infolge einer Betriebsübernahme ihr Arbeitgeber gewesen. Ihnen seien die Umstände der Umfirmierung und des Konkurses nie bekannt gegeben worden. Auch nach dem Konkurs der GmbH habe es keine Änderung gegeben. Sie hätten ihren Lohn von der Einzelfirma erhalten und auf Anweisung des Beschwerdeführers für diese Unternehmung gearbeitet.   1.1. Das Bezirksgericht erkannte, der Beschwerdeführer habe den Arbeitnehmern auch nach dem 4. September 2014 Arbeit zugewiesen und Weisungen erteilt. Weil er ab diesem Zeitpunkt nicht mehr für die GmbH habe tätig sein können, habe das Arbeitsverhältnis spätestens ab diesem Zeitpunkt nicht mehr mit der GmbH bestanden. Weil er sich weiterhin als Arbeitgeber präsentiert habe und die Lohnzahlungen von seinem Einzelunternehmen geleistet worden seien, sei ab dem 4. September 2014 von einem Arbeitsverhältnis zwischen den Arbeitnehmern und dem Einzelunternehmen respektive dem Beschwerdeführer persönlich auszugehen. Die Arbeitsverhältnisse hätten offensichtlich bei Eintritt des Konkurses der GmbH nicht mehr bestanden. Mangels Kenntnis der Umstände durch die Arbeitnehmer sei auch keine konkludente Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses mit dem Einzelunternehmen erfolgt und die Arbeitsverhältnisse seien nicht vor dem 4. September 2014 übergegangen. Da der Begriff des Betriebsüberganges im Sinne von Art. 333 Abs. 1 OR weit auszulegen sei, sei von einem Übergang der Arbeitsverhältnisse auszugehen. In der Person des Beschwerdeführers habe eine rechtliche Verbindung zwischen dem alten und dem neuen Arbeitgeber bestanden. Die Arbeitnehmer hätten, da sich ihre Klagen gegen den neuen Arbeitgeber richteten, den Übergang der Arbeitsverhältnisse offensichtlich nicht abgelehnt.   1.2. Der Beschwerdeführer, der an der Verhandlung vor dem Bezirksgericht anwaltlich vertreten war, aber nicht selbst an der Verhandlung teilgenommen hatte, focht diese Begründung vor der Vorinstanz an. Dabei machte er namentlich geltend, er sei auch nach seinem Ausscheiden für die GmbH tätig gewesen und habe die Arbeitnehmer beaufsichtigt und Anweisungen gegeben. Er habe seit jeher mit seiner Einzelfirma Aufträge akquiriert und diese an die GmbH als Subunternehmerin weitergeleitet. Die Löhne habe er über das Konto seiner Einzelfirma direkt an die Angestellten der GmbH gezahlt. Mangels Unfallversicherung für Angestellte habe die Einzelfirma gar keine Personen im Angestelltenverhältnis beschäftigen können. Er sei als blosser Beauftragter der GmbH nicht über die Konkurseröffnung informiert gewesen. Nach Kenntnisnahme durch Mitteilung von Dritten habe er den neuen Geschäftsführer und Gesellschafter der GmbH mit diesem Umstand konfrontiert. Dieser habe ihm versichert, die Geschäfte könnten auch nach Einstellung des Konkursverfahrens weiter abgewickelt werden. Der Beschwerdeführer habe beabsichtigt, den Angestellten der GmbH eine Übergangslösung zu bieten und sie in eine am 19. Januar 2015 neu gegründete Aktiengesellschaft zu übernehmen, was inzwischen geschehen sei. Die Aktiengesellschaft operiere als eigenständige Bauunternehmung mit den ehemaligen Angestellten der GmbH unter Leitung des neuen Geschäftsführers und Gesellschafters der GmbH und mit dem Beschwerdeführer als stillem Aktionär. Das Konkursverfahren sei zufolge dessen Einstellung mangels Aktiven gar nie in das Stadium gelangt, in welchem die Arbeitsverhältnisse hätten aufgelöst werden können.   1.3. Die Vorinstanz betrachtete die entsprechenden Vorbringen im Wesentlichen als neu und unzulässig, während sie gestützt auf die bezirksgerichtlichen Feststellungen zu denselben Schlüssen gelangte wie das Bezirksgericht. Auch sämtliche tatsächlichen Ausführungen des Beschwerdeführers zur Zulässigkeit der fristlosen Kündigung qualifizierte die Vorinstanz als neu und damit unzulässig. Sie liess die zulässigen rechtlichen Ausführungen nicht als Berufungsbegründung genügen. Mangels hinreichender Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Entscheid erachtete sie die Berufung insoweit als unbegründet.   2.  Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die kantonalen Instanzen hätten den Sachverhalt nicht hinreichend abgeklärt. Sein damaliger Vertreter habe anlässlich der Verhandlung einzig eine für die vom Beschwerdegegner geltend gemachten Forderungen relevante vertragliche Verbindung zwischen diesem und dem Beschwerdeführer bestritten und ausgeführt, der Beschwerdeführer sei Inhaber des Einzelunternehmens und seit dem 4. September 2014 nicht mehr Gesellschafter der GmbH, weshalb er nicht passivlegitimiert sei. Für den Fall, dass das Gericht anderer Ansicht sein sollte, werde die Forderung des Beschwerdegegners als unsubstanziiert angesehen. Auf weitere Ausführungen habe der damalige Vertreter des Beschwerdeführers verzichtet. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Einzelrichter habe ihm in seiner Urteilsbegründung namentlich entgegengehalten, er habe nicht dargelegt, auch nach Ausscheiden aus der GmbH noch für diese tätig und handlungsbevollmächtigt gewesen zu sein, und nicht bestritten, dass die Lohnzahlungen trotz Fristansetzung des Beschwerdegegners immer schleppender erfolgt seien und er diesem immer weniger Arbeit zugewiesen habe. Auch habe er nicht bestritten, dass der Beschwerdegegner einen Feiertag nicht bezogen habe. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, angesichts der offensichtlich krass unvollständigen, ja grösstenteils unterbliebenen Ausführungen und Stellungnahmen seines damaligen Vertreters hätte der Einzelrichter grösste Zweifel an der Vollständigkeit der Vorbringen haben müssen. Das zeigten die Vorhalte des Einzelrichters betreffend die unterlassenen Behauptungen und Bestreitungen anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung. Insoweit sei der Untersuchungsgrundsatz nach Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO i.v.m. Art. 55 Abs. 2 ZPO verletzt worden.   2.1. Bei der sozialpolitisch begründeten Untersuchungsmaxime nach Art. 247 Abs. 2 lit. b ZPO geht es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzustellen sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind jedoch nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich der sozialen Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben (vgl. Art. 56 ZPO), die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hinzuweisen (BGE 141 III 569 E. 2.3.1 S. 575 mit Hinweis). Zudem hat es sich über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen (BGE 125 III 231 E. 4a S. 239). Wenn die Parteien durch Rechtsanwälte vertreten sind, soll und muss sich das Gericht Zurückhaltung auferlegen wie im ordentlichen Prozess (BGE 141 III 569 E. 2.3 S. 575 ff. mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_387/2016 vom 26. August 2016 E. 4.1).   2.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die anwaltliche Vertretung werde in der Lehre und der Botschaft lediglich als eines von mehreren Kriterien genannt, anhand welcher der Richter unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände zu entscheiden habe, wie weit seine Fragepflicht gehe, beziehungsweise wann diese auszuüben sei. Die anwaltliche Vertretung per se könne daher nicht zum Ausschluss der Fragepflicht führen. Wenn für den Richter offensichtlich sein müsse, dass die Parteivorbringen klar unvollständig seien, dürfe er eine anwaltlich vertretene Partei nicht einfach in ihr Verderben rennen lassen. Dies verstiesse gegen Treu und Glauben, würde anwaltlich vertretene Parteien gegenüber den nicht vertretenen Parteien wesentlich benachteiligen und das Gesetz seines Sinnes entleeren. Die Fragepflicht komme nicht nur bei einem eigentlichen Versehen des Rechtsvertreters zum Tragen. Insbesondere bei unbegründet eingereichten Klagen würden selbst anwaltlich vertretene Parteien unter Umständen überfordert, wenn von ihnen verlangt werde, ad hoc zu sämtlichen Behauptungen der klagenden Partei fundiert Stellung zu nehmen. Das Korrektiv zu diesem prozessrechtlich angelegten Machtgefälle zwischen dem Kläger und dem Beklagten bilde eben die eingeschränkte Untersuchungsmaxime. Da der Einzelrichter trotz der offensichtlich mangelhaften Vorbringen weder eine Instruktionsmassnahme angeordnet noch seine Frage- und Hinweispflicht ausgeübt habe, spiele das prozessuale Machtgefälle voll zu Lasten des Beschwerdeführers. Dass die Vorbringen seines Vertreters krass unvollständig gewesen seien, werde durch die Erwägungen der Vorinstanz, der Einzelrichter habe das Verfahren nicht auf die Frage der Passivlegitimation beschränkt und die Vorbringen des Beschwerdegegners zur Höhe der Lohnforderungen seien hinreichend substanziiert gewesen, weshalb der damalige Vertreter des Beschwerdeführers in der Lage gewesen wäre, diese ebenfalls zu bestreiten, nur noch offensichtlicher.   2.3. Vereinzelt wird entgegen der herrschenden Lehre und Rechtsprechung (vgl. zu dieser die Hinweise bei ANDREAS LIENHARD, Die materielle Prozessleitung der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2013, S. 239 Rz. 528 und Fn. 839 f.; vgl. auch CLAUDIA M. MORDASINI-ROHNER, Gerichtliche Fragepflicht und Untersuchungsmaxime nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2013, S. 162 f. Rz. 445 ff.) in der Tat die Auffassung vertreten, im vereinfachten Verfahren im Sinne von Art. 247 Abs. 2 ZPO führe die anwaltliche Vertretung nicht zu einer restriktiven Anwendung der eingeschränkten Untersuchungsmaxime und habe keinen Einfluss auf die materielle Prozessleitung (L IENHARD, a.a.O., S. 244 Rz. 538; ANDREAS LIENHARD/CLAUDIA M. MORDASINI-ROHNER, Gerichtliche Fragepflicht und Untersuchungsmaxime, in: AJP 2015 S. 1635 ff., 1641). Begründet wird diese Auffassung mit dem Zweck der Untersuchungsmaxime, welche eine sozial schwächere Partei in besonders sensiblen Materien schützen wolle (L IENHARD/MORDASINI-ROHNER, a.a.O., S. 1641), beziehungsweise der Tatsache, dass allein durch die anwaltliche Vertretung nicht garantiert sei, dass dieser Zweck erreicht werde (L IENHARD, a.a.O., S. 240 ff. Rz. 529 ff.). Die Frage braucht indessen nicht vertieft zu werden:   2.3.1. Entscheidend ist nicht, ob der Vortrag des damaligen Rechtsvertreters des Beschwerdeführers objektiv vollständig war, sondern ob ernsthafte Zweifel an der Vollständigkeit aufkommen mussten. Das ist hier nicht der Fall. Die Arbeitnehmer leiteten ihre Ansprüche daraus ab, dass sie die Arbeitsanweisungen stets vom Beschwerdeführer erhalten haben und die Lohnzahlungen durch dessen Einzelunternehmen gezahlt wurden - auch nach Ausscheiden des Beschwerdeführers aus der GmbH und der Konkurseröffnung, von der sie nichts gewusst hatten. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ging darauf nicht ein, sondern legte das Gewicht auf die fehlende Passivlegitimation, die er mit der fehlenden vertraglichen Verbindung zu seinem Klienten begründete. Er wies nach der Darstellung des Beschwerdeführers darauf hin, dieser sei seit dem 4. September 2014 nicht mehr Gesellschafter der GmbH, und machte geltend, die Klage des Beschwerdegegners richte sich gegen die GmbH. Ein derartiges Aussageverhalten ist in sich konsistent, wenn der Beschwerdeführer nach seinem Ausscheiden nicht mehr für die GmbH tätig war. Mit dem Ausscheiden des Beschwerdeführers aus der GmbH wird eine Trennung von dieser thematisiert. Daher musste das Gericht nicht damit rechnen, die Angaben könnten in Bezug auf eine Tätigkeit für die GmbH unvollständig sein. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers bestritt für den Fall, dass die Passivlegitimation bejaht werde, den eingeklagten Betrag als unbegründet und unsubstanziiert. Er hat diesen Aspekt in seinen Ausführungen also mitberücksichtigt, und ihm war bewusst, dass diese vor Gericht hinreichend zu substanziieren sind. Waren aber die Ausführungen der Gegenpartei ausreichend, um eine substanziierte Bestreitung zu ermöglichen, und machte der Rechtsvertreter davon keinen Gebrauch, deutet dies nicht darauf hin, dass seine Vorbringen unvollständig waren, sondern darauf, dass er den von der Gegenpartei aufgestellten Behauptungen konkret nichts entgegenzusetzen hatte.   2.3.2. Dass der Beschwerdeführer die beklagte Partei ist, macht ihn sodann nicht zur sozial schwächeren, die in besonders sensiblen Materien       geschützt werden müsste. Es ist der Beschwerdeführer als ehemaliger Inhaber der GmbH, der mit der Veräusserung seiner Anteile sein Geschäftsmodell verändert hat (inzwischen hat er dieses nach seinen eigenen Angaben als stiller Teilhaber einer Aktiengesellschaft erneut auf eine neue Basis gestellt). Nun will er die Arbeitnehmer, die wie bisher Arbeit geleistet haben, ohne über den Eigentümerwechsel (oder den Konkurs) informiert worden zu sein, für ihre Ansprüche auf die mittellose GmbH verweisen.   3.  Aber auch wenn man die von der Vorinstanz zurückgewiesenen Noven zulassen wollte, würde dies dem Beschwerdeführer nichts nützen. Denn selbst wenn er nach seinem Ausscheiden weiter für die GmbH tätig gewesen und dabei nicht über die Konkurseröffnung informiert worden sein sollte, hat er nach Kenntnis der Konkurseröffnung nicht etwa den Beschwerdegegner darüber informiert, sondern nach seinen eigenen Angaben Rücksprache mit dem neuen Geschäftsführer der GmbH genommen und die Weiterabwicklung der Geschäfte über die konkursite GmbH verabredet. Damit stellt sich einerseits die Frage, ob darin ein Betriebsübergang zu sehen wäre (vgl. E. 3.1 hiernach). Aber auch davon unabhängig könnte sich der Beschwerdeführer der Haftung gegenüber den Arbeitnehmern nicht entziehen (vgl. E. 3.2 hiernach).   3.1. Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner, ohne ihn vom Ausscheiden aus der GmbH und deren Konkurs zu informieren, weiter unter seiner Leitung für die Abwicklung der von ihm akquirierten Projekte arbeiten lassen. Mit Blick auf die Frage, ob ein Betriebsübergang nach Art. 333 OR stattgefunden hat, genügt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wenn der Betrieb vom Übernehmer tatsächlich weitergeführt wird (BGE 137 III 487 E. 4.4 S. 493; 132 III 32 E. 4.1 S. 37; je mit Hinweis). Ob der Wille der Parteien auf einen Übergang der Arbeitsverhältnisse gerichtet war, spielt dagegen keine Rolle (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 8 zu Art. 333 OR S. 842).   3.2. Aber selbst wenn man davon ausgehen wollte, der Beschwerdeführer habe nach seinem Austritt aus der GmbH den Betrieb nicht übernommen, sondern sei weiter für die GmbH tätig gewesen, würde dies nichts ändern. Wird der Arbeitgeber zahlungsunfähig, so kann der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen, sofern ihm für seine Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis nicht innert angemessener Frist Sicherheit geleistet wird (Art. 337a OR). Auch unabhängig von den Pflichten, die sich aus Treu und Glauben und der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers in der konkreten Situation ergeben, ist es Sache des Arbeitgebers, die Arbeitnehmer über Änderungen betreffend die Namen der Vertragsparteien binnen Monatsfrist schriftlich zu orientieren (Art. 330b Abs. 1 lit. a und Abs. 2 OR), hier also sowohl über die Änderung der Firma nach dem Ausscheiden des Beschwerdeführers als auch nach Konkurseröffnung (Zusatz "in Liquidation"). Haben sich der Beschwerdeführer und der neue Geschäftsführer dazu entschlossen, die Projekte weiter über die konkursite GmbH als Arbeitgeberin abzuwickeln, ohne den Beschwerdegegner über die Hintergründe zu informieren, verhalten sie sich treuwidrig, denn der Arbeitnehmerschutz (Art. 337a OR) wird in unzulässiger Weise umgangen. De facto würden nämlich sämtliche Ansprüche des Beschwerdegegners allein vom Goodwill des Beschwerdeführers abhängen. Denn diesem gegenüber vermöchte der Beschwerdegegner seine Ansprüche mangels Vertrags, der GmbH gegenüber mangels Aktiven nicht durchzusetzen. Eine derartige Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses ist nicht schutzwürdig. Wenn der Beschwerdeführer, nachdem er über den Konkurs informiert war, die Arbeit des Beschwerdegegners weiter für sich in Anspruch nimmt, dann muss er auch bereit sein, das vertraglich geschuldete dafür zu bezahlen (Art. 319 OR), zumal die Zahlungen jeweils direkt von ihm (beziehungsweise vom Einzelunternehmen) an die Arbeitnehmer erfolgten. Auch steht es ihm nicht zu, die Zulässigkeit der fristlosen Kündigung in Zweifel zu ziehen. Denn dass er oder der Geschäftsführer der konkursiten GmbH bereit gewesen wären, für die Forderungen des Beschwerdegegners aus dem Arbeitsverhältnis Sicherheit (Art. 337a OR) zu leisten, zeigt er nicht rechtsgenüglich auf. Da der Beschwerdegegner für die Projekte des Beschwerdeführers gearbeitet hat, ohne über die Veränderungen in der GmbH informiert zu sein, und da der Beschwerdeführer nach Kenntnis des Konkurses das weitere Vorgehen mit dem Geschäftsführer besprochen haben will, ist es Sache des Beschwerdeführers und des Geschäftsführers, ihr gegenseitiges Verhältnis zu bereinigen. Gegenüber dem Beschwerdegegner kann der Beschwerdeführer daraus nichts ableiten.   4.  Die Beschwerde ist insgesamt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrensentsprechend wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig.     Demnach erkennt das Bundesgericht:    1.  Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.   2.  Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.   3.  Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.   4.  Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.   Lausanne, 20. April 2017  Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts  Die Präsidentin: Kiss  Der Gerichtsschreiber: Luczak