4A_687/2014 17.03.2015 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal        {T 0/2}    4A_687/2014               Urteil vom 17. März 2015    I. zivilrechtliche Abteilung   Besetzung Bundesrichterin Kiss, Präsidentin, Bundesrichterinnen Klett, Niquille, Gerichtsschreiberin Reitze.  Verfahrensbeteiligte A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Reetz, Beschwerdeführer,   gegen   B.________ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Krepper, Beschwerdegegnerin.  Gegenstand Werkvertrag, Vergütungshöhe,  Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 29. Oktober 2014.    Sachverhalt:    A.    A.a. A.________ (Beklagter, Beschwerdeführer) schloss mit der B.________ GmbH (Klägerin, Beschwerdegegnerin) einen Werkvertrag über die Ausführung von Renovationsarbeiten in seiner Liegenschaft (Einfamilienhaus) in U.________ ab. Gemäss der Auftragsbestätigung des Bauleiters und Architekten des Beklagten, C.________, vom 4. Mai 2010, bestätigte dieser für "Baumeisterarbeiten" einen Werklohn von Fr. 65'636.-- nach Abzug von Rabatt (3 %) und Skonto (2 %) einschliesslich MwSt. Er verwies dabei auf die Offerte vom 23. April 2010. Der Werklohn gemäss dieser Offerte betrug approximativ Fr. 66'312.65, wobei Rabatt und Skonto je 2 % betrugen. Die Klägerin erklärte sich mit der Auftragsbestätigung einverstanden und führte die Bauarbeiten in der Liegenschaft vom 14. Mai bis 22. Oktober 2010 aus. Der Beklagte leistete zwei Akontozahlungen von Fr. 65'000.-- (31. Mai 2010) und Fr. 45'000.-- (23. Juni 2010). Mit Schlussrechnung vom 15. November 2010 stellte die Klägerin für ihre Arbeiten Rechnung für einen Betrag von Fr. 78'787.60 zzgl. MwSt. Hinzu kommen die Materialkosten von Fr. 28'078.40 sowie Fr. 48'606.35 für von der Firma D.________ AG an den Beklagten gelieferte Platten. Der Bauleiter und Architekt C.________ kontrollierte und unterzeichnete die betreffende Schlussrechnung von Total Fr. 154'411.35 am 17. November 2010.   A.b. Der Beklagte bestreitet das Zustandekommen des Werkvertrages nicht, wendet aber ein, er habe mit seinen beiden Akontozahlungen im Totalbetrag von Fr. 110'000.-- die von der Klägerin erbrachten Leistungen vollumfänglich abgegolten, korrekterweise würde ihm sogar noch ein Rückforderungsanspruch im Betrag von Fr. 11'895.70 zustehen. Zum einen sei nämlich mit der Auftragsbestätigung ein fixer Preis vereinbart worden und zum andern sei sein Architekt C.________, den er mit der "Planung und Führung aller baulicher Belange" beauftragt habe, gemäss dem zwischen ihnen bestehenden Vertrag nicht ermächtigt gewesen, Verträge in seinem Namen und Auftrag abzuschliessen. Er habe ihn somit nicht rechtsgültig verpflichten können.   B.    B.a. Mit Klage vom 20. September 2011 beantragte die Klägerin dem Bezirksgericht Meilen, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 47'562.55 zuzüglich Zins seit dem 1. Januar 2011 und die Kosten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 525.-- zu bezahlen. Mit Urteil vom 20. März 2014 hiess das Bezirksgericht Meilen die Klage teilweise gut und verpflichtete den Beklagten, der Klägerin Fr. 47'562.55 zuzüglich Zins seit dem 21. Juni 2011 zu bezahlen (Ziffer 1 des Urteilsdispositivs). Die Gerichtskosten auferlegte es dem Beklagten (Ziffer 4 des Urteilsdispositivs) und verpflichtete diesen, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 10'200.-- zu bezahlen (Ziffer 5 des Urteilsdispositivs).   B.b. Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. In teilweiser Gutheissung der Berufung hob das Obergericht mit Urteil vom 29. Oktober 2014, die Dispositiv-Ziffern 1, 4 und 5 des Bezirksgerichtes Meilen vom 20. März 2014 auf. Es verpflichtete den Beklagten, der Klägerin Fr. 23'362.40 zuzüglich Zins seit dem 21. Juni 2011 zu bezahlen. Im Übrigen wies es die Klage ab (Ziffer 1 des Urteilsdispositivs).   C.  Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Oktober 2014 sei aufzuheben und die Klage vom 20. September 2011 abzuweisen. Zusätzlich sei die Sache zur Neuverlegung der Prozesskosten der kantonalen Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei in Abänderung von Ziffer 1 des Urteilsdispositivs der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 2'313.50 zuzüglich Zins zu bezahlen und es sei die Sache zur Neuverlegung der Prozesskosten der kantonalen Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.    Erwägungen:    1.  Die Beschwerde richtet sich gegen einen verfahrensabschliessenden Endentscheid (Art. 90 BGG) einer oberen kantonalen Instanz, die auf ein Rechtsmittel hin kantonal letztinstanzlich in einer Zivilsache entschieden hat (Art. 75 i.V.m. Art. 72 BGG). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich einzutreten.   2.  Im bundesgerichtlichen Verfahren nicht mehr bestritten wird das Vertretungsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Architekten; der Architekt war im Rahmen der Auftragsbestätigung vom Beschwerdeführer bevollmächtigt. In diesem Umfang, nicht aber für Zusatzaufträge oder mit Mehrkosten verbundenen Regiearbeiten, konnte der Beschwerdeführer somit durch das Handeln seines Architekten verpflichtet werden. Streitig ist hingegen nach wie vor die Vergütungsart sowie die Werkpreishöhe. Allein dagegen richtet sich die Beschwerde.   2.1. Beide Vorinstanzen kamen zum Schluss, dass die Parteien im Werkvertrag keinen Pauschalpreis im Sinne von Art. 373 OR vereinbart haben. Der im Werkvertrag genannte Betrag in der Höhe von Fr. 65'636.--, beruhe auf den approximativen Zahlen der Offerte vom 23. April 2010 sowie des Kostenvoranschlages, welcher einen Betrag von ca. Fr. 67'000.-- nenne. Dass der Betrag im Werkvertrag, der diesen approximativen Beträgen entspreche, nunmehr von beiden Parteien als Pauschalpreis gewollt und vereinbart worden wäre, habe nicht nachgewiesen werden können. Damit setzt sich der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde nicht auseinander. Obwohl er im vorinstanzlichen Verfahren noch klarerweise die Ansicht vertreten hat, die Parteien hätten mit dem Betrag von Fr. 65'636.-- einen Pauschalpreis vereinbart, gehen seine Ausführungen in seiner Beschwerde nicht mehr oder jedenfalls nicht mehr eindeutig in diese Richtung. Entsprechend rügt er denn auch einzig eine Verletzung von Art. 374 OR bzw. Art. 364 Abs. 1 i.V.m. Art. 375 Abs. 2 OR und macht geltend, die Vorinstanz habe die Vergütungshöhe falsch berechnet. Folglich hat es als erstellt zu gelten, dass die Parteien mit dem im Werkvertrag genannten Betrag in der Höhe von Fr. 65'636.-- keinen Pauschalpreis vereinbart haben.   2.2. Die Vorinstanz erwog zutreffend, dass wenn es an einer Pauschalabrede fehlt, sich die Vergütung nach Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen des Unternehmers bestimmt (Art. 374 OR). Wird ein ungefährer Kostenansatz unverhältnismässig überschritten, so hat der Besteller Anspruch auf angemessene Herabsetzung des nach Art. 374 OR bestimmten Werklohnes (Art. 375 Abs. 2 OR). Die Vorinstanz hielt fest, die Schlussrechnung der Beschwerdegegnerin beinhalte drei Positionen: Regiearbeiten in der Höhe von Fr. 78'787.60 (brutto), Materialkosten von Fr. 28'078.40 (brutto) sowie die Plattenlieferung der Firma D.________ AG im Betrag von Fr. 48'606.35 (brutto). Auf diese Schlussrechnung könne jedoch nicht ohne Weiteres abgestellt werden, da der Architekt den Beschwerdeführer mit der Unterzeichnung dieser Schlussrechnung nicht habe verpflichten können. Entsprechend setzte sich die Vorinstanz mit den einzelnen gemäss Schlussrechnung genannten Positionen gesondert auseinander: Dabei kam sie im Wesentlichen zum Schluss, dass mit Bezug auf den Umfang der geleisteten Arbeiten die vom Architekten unterschriebenen und anerkannten Rapporte für den Beschwerdeführer nicht verbindlich seien. Hinzu komme, dass die (tatsächlich und zusätzlich erbrachten) Arbeiten von der Beschwerdegegnerin ohnehin nicht genügend substanziiert worden seien. Hinsichtlich der Materialkosten könne nicht eruiert werden, ob diese im Zusammenhang mit den Zusatzarbeiten angefallen seien oder sich auf den ursprünglichen Auftrag beziehen würden. Schliesslich, im Zusammenhang mit der Plattenlieferung der Firma D.________ AG, bestehe kein Vergütungsanspruch für die zu viel bestellten bzw. die nicht notwendigen Platten, womit sich der Vergütungsanspruch der Beschwerdegegnerin für die Plattenbestellung lediglich auf Fr. 40'113.90 belaufe.   2.3. Gestützt auf diese Ausführungen kam die Vorinstanz sodann zum Schluss, dass von der Schlussrechnung in der Höhe von Fr. 154'411.35 der Betrag der Platten von Fr. 40'113.90 abzuziehen sei. Damit resultiere ein Betrag von Fr. 114'297.45, der Fr. 48'661.45 (74 %) über dem offerierten Preis in der Höhe von Fr. 65'636.-- liege. Vom Beschwerdeführer werde jedoch der Toleranzwert von 10 % anerkannt, was dazu führe, dass er sich Kosten im Umfang von Fr. 72'199.60 ohne Weiteres anrechnen lassen müsse (Fr. 65'636.-- + 10 %). Die Summe, welche über der Toleranzgrenze liege, betrage somit Fr. 42'097.85. Auch wenn unbestritten geblieben sei, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer nicht über die Kostenüberschreitung informiert habe, könne ihr dennoch nicht das ganze Risiko zugewiesen werden. Entsprechend rechtfertige es sich, die Risikoverteilung dem Normalfall entsprechend je hälftig, d.h. im Umfang von je Fr. 21'048.90 den Parteien zuzuweisen. Insgesamt habe der Beschwerdeführer damit Fr. 133'362.40 (Fr. 40'113.90 [Plattenlieferung], Fr. 72'199.60 [anrechenbarer Werklohn] und Fr. 21'048.90 [hälftiger Risikoanteil]) zu bezahlen. Abzüglich der bereits bezahlten Fr. 110'000.-- (Akontozahlungen), resultiere ein Restbetrag von Fr. 23'362.40.   2.4. Der Beschwerdeführer rügt in seinem Hauptbegehren eine Verletzung von Art. 374 OR. Dabei macht er im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz komme richtigerweise zum Schluss, dass die von der Beschwerdegegnerin behaupteten Kosten für zusätzliche Arbeiten und zusätzliches Material nicht geschuldet seien. Dennoch ziehe die Vorinstanz von dem von der Beschwerdegegnerin in der Schlussrechnung errechneten Betrag in der Höhe von Fr. 154'411.35 lediglich die Kosten der Plattenlieferung ab, nicht jedoch die nicht geschuldeten Kosten der zusätzlichen Arbeiten und des zusätzlichen Materials. Richtigerweise hätte die Vorinstanz nur die tatsächlich geschuldeten Beträge, nämlich die Vergütung für die vereinbarten Arbeiten in der Höhe von Fr. 65'636.-- sowie die Kosten für die Platten in der Höhe von Fr. 40'113.90 addieren dürfen. Andere Beträge - insbesondere für Zusatzaufträge, weitere Materialkosten sowie Regierarbeiten - seien gemäss den eigenen Feststellungen der Vorinstanz nicht geschuldet.   2.5. Die Rüge einer Verletzung von Art. 374 OR erweist sich als begründet. Wie erwähnt, hielt die Vorinstanz im Rahmen der Preisbestimmung nach Art. 374 OR fest, dass sowohl die vom Architekten unterzeichneten Regierapporte als auch die vom Architekten unterzeichnete Schlussrechnung den Beschwerdeführer nicht zu verpflichten vermöchten. So hielt sie auch fest, dass keine Vergütungspflicht für Zusatzaufträge bestehe, weshalb offen bleiben könne, ob und welche Zusatzaufträge überhaupt erteilt wurden, wobei die Beschwerdegegnerin ihrer Substanziierungspflicht bezüglich der geleisteten Arbeiten vor erster Instanz ohnehin nicht nachgekommen sei. Damit stellte die Vorinstanz klar, dass eine Vergütung nur und einzig für den tatsächlich erteilten Auftrag geschuldet ist. Aus ihren Ausführungen geht jedoch nicht hervor, wie hoch die Werkausführung - unbeachtlich der nicht bindenden Zusatzarbeiten - effektiv zu stehen gekommen ist (vgl. Urteil 4A_577/2008 vom 31. März 2009 E. 5.2). Wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, lässt die Vorinstanz den Umfang der (ursprünglich und zusätzlich) geleisteten Arbeit für die Werkausführung ausdrücklich offen. Dennoch geht sie im Resultat implizit davon aus, dass diese Arbeiten mit dem im unverbindlichen Kostenvoranschlag bezifferten Werkpreis von Fr. 65'636.-- inkl. 10 % abgegolten sei. So verhält es sich auch bezüglich den Materialkosten. Obwohl die Vorinstanz festhält, die Beschwerdegegnerin habe nicht verdeutlicht, welche Materialkosten mit dem ursprünglichen Projekt und welche mit den Zusatzarbeiten verbunden seien, berücksichtigt sie dies im Ergebnis nicht, sondern zieht lediglich den Betrag der zu viel bestellten Platten vom Gesamtbetrag der Materialkosten in der Schlussrechnung ab. Dem Beschwerdeführer kann somit insoweit beigepflichtet werden, dass die Berechnungsgrundlage der Vorinstanz falsch ist, indem sie zwar festhält, dass keine Kosten für zusätzliche Arbeiten und zusätzliches Material geschuldet ist, diese Kosten bei der Berechnung des Werklohnes jedoch nicht berücksichtigt und entgegen ihren Feststellungen nicht ausscheidet.   2.6. Eine Vergütung ist nur und einzig für den tatsächlich erteilten Auftrag - ohne Berücksichtigung der mit den Zusatzaufträgen verbundenen Arbeits- und Materialkosten - geschuldet. Stehen die Kosten für das ursprüngliche Projekt jedoch nicht fest, kann auch nicht gesagt werden, inwiefern der approximative Kostenansatz im Werkvertrag in der Höhe von Fr. 65'636.-- überschritten wurde und ob und inwieweit dem Beschwerdeführer ein Herabsetzungsanspruch zustehen würde (Art. 375 Abs. 2 OR; vgl. Urteil 4A_15/2011 vom 3. Mai 2011 E. 3.1 mit Hinweis). Mit Bezug auf den Umfang der Kostenüberschreitung und einem damit einhergehenden Herabsetzungsanspruchs ist damit zunächst abzuklären, ob tatsächlich ein grösserer Aufwand erforderlich war, als in der Kostenschätzung angenommen, der jedoch nicht auf Zusatzarbeiten und Zusatzmaterial zurückzuführen ist. Der nachgewiesene tatsächliche notwendige Aufwand bildet die Grundlage, auf der die Frage einer allfälligen Herabsetzung zu beantworten ist. Sodann ist festzusetzen, welches die Toleranzgrenze der Überschreitung ist, die sich der Beschwerdeführer gefallen zu lassen hat. Verbleibt auch nach Zuschlag der Toleranzgrenze eine Differenz zur Kostenschätzung, ist diese wiederum mit Blick auf die gesamten Umstände nach billigem Ermessen zwischen den Parteien aufzuteilen. Dabei fällt ins Gewicht, inwieweit die Überschreitung auf eine von Anfang an fehlerhafte Einschätzung der Beschwerdegegnerin zurückzuführen ist. Hat der Unternehmer die Überschätzung durch eine unsorgfältige Schätzung verschuldet, ist dies bei der Herabsetzung zu berücksichtigen (BGE 115 II 460 E. 3b S. 462; Urteil 4A_15/2011 vom 3. Mai 2011 E. 3.4 und 3.6 mit Hinweisen).   3.  Auf das Eventualbegehren des Beschwerdeführers braucht bei diesem Resultat nicht weiter eingegangen zu werden. Damit erweist sich die Beschwerde im Subeventualbegehren als begründet. Sie ist teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer dringt mit seinen Begehren somit nur teilweise durch. Bei diesem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens, bei dem keine Partei vollumfänglich durchdringt, erscheint es daher gerechtfertigt, die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 BGG).     Demnach erkennt das Bundesgericht:    1.  Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Oktober 2014 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.   2.  Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.   3.  Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.   4.  Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.   Lausanne, 17. März 2015  Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts  Die Präsidentin: Kiss  Die Gerichtsschreiberin: Reitze