Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4A_99/2011 Urteil vom 4. Juli 2011 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Klett, Präsidentin, Bundesrichter Corboz, Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch, Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss, Gerichtsschreiber Luczak. Verfahrensbeteiligte A.________, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Markus Dörig und Dr. Olivier Bauer, Beschwerdeführer, gegen X.________ Switzerland GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Michel Haymann, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Arbeitsvertrag; Rentengarantie, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 17. Dezember 2010. Sachverhalt: A. A.________ (Beschwerdeführer) war gemäss Arbeitsvertrag vom 23. November 1995 Verwaltungsratspräsident und Chief Executive Officer (CEO) des Unternehmens X.________ International AG. Dieser Vertrag wurde durch einen neuen Arbeitsvertrag vom 6. April 2000 ersetzt. Am 8. August 2002 teilte die X.________ International AG dem Beschwerdeführer mit, dass dessen Ansprüche gemäss Ziffer 12 des Arbeitsvertrages vom 6. April 2000 betreffend Altersrente durch eine Einzahlung in die Pensionskasse abgegolten würden. Der Beschwerdeführer akzeptierte dies unterschriftlich. Diese freiwillig vorzeitig geleistete Zahlung erfolgte im Hinblick auf die geplante Fusion, durch welche die X.________ Switzerland GmbH (Beschwerdegegnerin) die X.________ International AG per 31. August 2002 schliesslich übernahm. Im Dezember 2002 kaufte die Y.________ die Beschwerdegegnerin aus dem Z.________-Nachlass. Am 10. Februar 2003 schlossen die Parteien einen neuen Arbeitsvertrag, welcher denjenigen vom 6. April 2000 ersetzte. In Ziffer 7.6 des Vertrages vom 10. Februar 2003 vereinbarten die Parteien was folgt: "The Employee is a member of the X.________ Pension Scheme and the Insurance for Managerial Staff (the "Pension Plans") and the Company shall make annual contributions to each such plan equal to 11% and 17%, respectively, of the Employee's Annual Salary, or such other amounts as may be required by applicable law, for the benefit of the Employee. The Employee's membership shall continue during the Term in accordance with the terms of the Pension Plans, including with respect to any requirements that the Employee make any contributions to such Pension Plans, including with respect to any risk premiums. Early retirement under the Pension Plan shall become possible as from May 31/June 1, 2006. The Employee shall be guaranteed by the Company a yearly pension of 45% of his Annual Salary, as in effect at the time of such early retirement, until the effective time of the Employee's ordinary retirement at the age of 63. From the effective date of the Employee's ordinary retirement, the Employee is guaranteed a yearly pension of 45% of his Annual Salary, as in effect at the time of such ordinary retirement." Mit Schreiben vom 31. Mai 2005 kündigte der Beschwerdeführer seinen Arbeitsvertrag im Hinblick auf das Erreichen des 60. Altersjahres bzw. der möglichen Frühpensionierung per 31. Mai 2006. Er liess sich seine Altersleistungen kapitalisiert auszahlen und erhielt von der Personalvorsorge X.________ Fr. 554'456.70 und von der Vorsorgestiftung II X.________ Kader Fr. 3'757'567.45, insgesamt Fr. 4'312'024.15. Darüber hinaus bezog er von einer dänischen Vorsorgeeinrichtung den Kapitalbetrag von DKK 1'972'355.-- entsprechend Fr. 485'981.--. Im Sinne einer Rentenausfallentschädigung gemäss Ziffer 7.6 des Arbeitsvertrages vom 10. Februar 2003 bezahlte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer für das Jahr 2006 am 27. September 2006 den Betrag von Fr. 63'391.65. B. Der Beschwerdeführer klagte am 23. Mai 2007 vor dem Bezirksgericht Bülach mit den Anträgen, die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm als Alterskapital Fr. 1'951'473.60 sowie Bonus von mindestens Fr. 880'000.-- je nebst Zins zu bezahlen. Bei Abweisung des Begehrens um Zahlung eines Alterskapitals sei die Beschwerdegegnerin zur Zahlung einer Altersrente von Fr. 113'869.-- für das Jahr 2007 nebst 5 % Zins seit dem 1. Januar 2007 und einer Altersrente gleicher Höhe für das Jahr 2008 nebst 5 % Zins seit dem 1. Januar 2008 zu verpflichten, und es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin ihm zur Erfüllung der Rentengarantieklausel gemäss Ziffer 7.6 des Arbeitsvertrages vom 10. Februar 2003 eine jährliche Altersrente von Fr. 113'869.-- bis zu seinem Tode schulde. Die Beschwerdegegnerin verlangte ihrerseits mit Klage vom 27. Dezember 2007 die Rückerstattung des am 27. Dezember 2006 ausbezahlten Betrages von Fr. 63'391.65 nebst Zins. Das Bezirksgericht vereinigte die beiden Verfahren am 16. Dezember 2008, verpflichtete die Beschwerdegegnerin, dem Beschwerdeführer Fr. 1'937'831.80 nebst Zins zu bezahlen und wies die Klage des Beschwerdeführers im Übrigen wie auch die Klage der Beschwerdegegnerin ab. Auf Berufung der Beschwerdegegnerin und Anschlussappellation des Beschwerdeführers merkte das Obergericht des Kantons Zürich die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils vor mit Bezug auf die Abweisung der Klage des Beschwerdeführers im Umfang von Fr. 480'000.-- nebst Zins. Im Übrigen wies es die Klage des Beschwerdeführers ab. Ferner verpflichtete es den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin Fr. 63'391.65 nebst 5 % Zins seit 27. Dezember 2006 zu bezahlen. C. Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm Fr. 1'937'831.80 nebst 5 % Zins seit 2. Juni 2006 zu bezahlen. Falls dieses Begehren abgewiesen wird, sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm Fr. 572'380.30 nebst gestaffeltem Zins zu bezahlen, und es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin ihm zur Erfüllung der Rentengarantieklausel in Ziffer 7.6 des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrages vom 10. Februar 2003 eine jährliche Rente von Fr. 113'869.60 bis zu seinem Tode schulde, die jeweils am 1. Januar fällig werde. Ferner sei die Klage der Beschwerdegegnerin vollumfänglich abzuweisen. Dem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gab das Bundesgericht mit Verfügung vom 23. Februar 2011 statt. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde kostenfällig abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, während die Vorinstanz auf Vernehmlassung verzichtet hat. Erwägungen: 1. Nach Art. 405 Abs. 1 der auf den 1. Januar 2011 in Kraft getretenen eidgenössischen Zivilprozessordnung (ZPO) gilt für das Rechtsmittel das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft steht, wobei das Versanddatum massgeblich ist (BGE 137 III 130 E. 2 S. 132). Der angefochtene Entscheid erging am 17. Dezember 2010, wurde aber erst am 3. Januar 2011 versandt. Das Rechtsmittel richtet sich somit nicht mehr nach kantonalem Verfahrensrecht, sondern nach der eidgenössischen Zivilprozessordnung, so dass die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde dem Beschwerdeführer nicht mehr zur Verfügung steht. Auch soweit er sich auf Willkür beruft, ist daher - vorbehaltlich hinreichend begründeter Rügen - auf die Beschwerde einzutreten. 1.1 Im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden. Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (BGE 135 III 397 E. 1.4 S. 400 f.; 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). 1.2 Nach Art. 105 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach Art. 97 Abs. 1 BGG und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach Art. 105 Abs. 2 BGG stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt. Entsprechende Beanstandungen sind nach Massgabe von Art. 106 Abs. 2 BGG zu begründen. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind. Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden. Vorbehalten bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG, die dem Richter geradezu in die Augen springen (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f. mit Hinweisen). 2. Die kantonalen Gerichte haben den Rechtsstreit, der mit dem dänischen Wohnsitz des Beschwerdeführers einen internationalen Bezug aufweist, nach schweizerischem Recht beurteilt. Das Bezirksgericht hat dazu festgestellt, die Parteien hätten eine Rechtswahl zu Gunsten schweizerischen Rechts getroffen. Insoweit blieb das erstinstanzliche Urteil unangefochten. Die Anwendung schweizerischen Rechts ist demnach nicht in Frage zu stellen. 3. Unter den Parteien ist umstritten, welche Bedeutung der Rentengarantie gemäss Ziffer 7.6 des Arbeitsvertrages zukommt. Fest steht dabei, dass das diesbezüglich massgebliche jährliche Einkommen des Beschwerdeführers Fr. 800'000.-- beträgt, die Garantiepflicht mithin greift, wenn das Pensionierteneinkommen weniger als 45 % davon, mithin weniger als Fr. 360'000.-- ausmacht. Der Beschwerdeführer interpretiert die Garantie als Kapitaldeckungsverpflichtung, wobei der Umwandlungssatz gemäss Vorsorgereglement der X.________ Kader von 5.69 % zur Anwendung gelangen müsse. Demgemäss sei ein Altersguthaben von insgesamt Fr. 6'326'889.30 erforderlich, um die jährliche Rente zu erzielen. Das verfügbare Altersguthaben bei Personalvorsorge X.________ und X.________ Kader betrage insgesamt aber lediglich Fr. 4'312'024.10, was nach Anrechnung der bezahlten Fr. 63'391.65 ein auszugleichendes Manko an Alterskapital von Fr. 1'951'473.60 ergebe. Die Beschwerdegegnerin ist demgegenüber der Meinung, lediglich eine Ausfallgarantie und nicht eine Kapitaldeckungsverpflichtung vereinbart zu haben. Zur Berechnung sei nicht auf die Formel der Vorsorgeeinrichtungen abzustellen, sondern auf die allgemeinen Kapitalisierungsregeln, nach welchen sich ein Betrag ergebe, der deutlich unter jenen rund Fr. 4,8 Millionen liege, welche der Beschwerdeführer insgesamt von den Vorsorgeeinrichtungen bezogen habe. 3.1 Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632 mit Hinweisen). Dabei hat der Richter zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 122 III 420 E. 3a S. 424 mit Hinweisen). Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 133 III 61 E. 2.2.1 S. 67 mit Hinweisen). Massgebend sind die Umstände, die den Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt oder erkennbar waren sowie der Verständnishorizont des Empfängers einer konkludenten Willensäusserung (BGE 116 II 695 E. 2b S. 696 f. mit Hinweis). Nachträgliches Parteiverhalten ist - entgegen der Meinung des Beschwerdeführers - bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann höchstens - im Rahmen der Beweiswürdigung - auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632 mit Hinweisen). 3.2 Entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts, welches im Wesentlichen der Auslegung des Beschwerdeführers gefolgt war, gelangte die Vorinstanz zum Ergebnis, ein tatsächlicher Konsens im Sinne einer Verpflichtung der Beschwerdegegnerin, die Rentengarantie durch eine Kapitaldeckungszahlung zu erfüllen, sei nicht feststellbar, und auch eine normative Auslegung von Ziffer 7.6 des Arbeitsvertrages ergebe nicht, dass die Beschwerdegegnerin sich verpflichtet habe, die Rentengarantie durch Leistung einer Kapitaldeckungszahlung auf das Vorsorgekonto des Beschwerdeführers bei der überobligatorischen Vorsorgeeinrichtung X.________ Kader zu erfüllen. Die Einzahlung von Fr. 2'124'329.-- auf das Vorsorgekonto des Beschwerdeführers per 31. August 2002 (lump sum payment) zur Abgeltung von dessen Forderung aus Ziff. 12 des damals geltenden Arbeitsvertrages sei zwar gemäss Reglement der Vorsorgeeinrichtung berechnet worden. Sie indiziere aber nicht, dass die Parteien Ziff. 12 als Pflicht zur Kapitaldeckung verstanden hätten, denn die Zahlung sei nicht erfolgt, um eine damals bestehende Verpflichtung gegenüber dem Beschwerdeführer zu erfüllen, sondern um im Hinblick auf den beabsichtigten Verkauf der Beschwerdegegnerin aus dem Z.________-Nachlass an die Y.________ und den damit verbundenen Eigentümerwechsel latente Verpflichtungen gegenüber leitenden Angestellten zu bereinigen bzw. vorzeitig zu erfüllen. Dies wäre zum damaligen Zeitpunkt anders als durch eine Kapitaleinlage gar nicht möglich gewesen, da sich die Verpflichtung gegenüber dem Beschwerdeführer erst auf die Zeit nach der vorzeitigen oder ordentlichen Pensionierung bezog. Angesichts des besonderen, im Arbeitsvertrag vom 6. April 2000 nicht vorgesehenen Vorgehens könne nicht gefolgert werden, die Parteien hätten Ziff. 12 so verstanden, dass die Beschwerdegegnerin auch bei der ordentlichen Erfüllung nach der Pensionierung des Beschwerdeführers die Rentengarantie durch eine Kapitaldeckungseinlage erfüllen müsse. Der Beschwerdeführer habe, auch wenn Ziff. 7.6 des späteren Arbeitsvertrages Ziff. 12 des früheren entsprochen habe, nicht in guten Treuen annehmen dürfen, die Beschwerdegegnerin werde auch im ordentlichen Falle der Pensionierung die Rentengarantie durch eine Kapitaleinzahlung erfüllen. 3.3 Da der Beschwerdeführer seine Altersleistungen von den Vorsorgeeinrichtungen nicht in der Form einer Rente, sondern als einmalige Kapitalleistung bezogen hatte, prüfte die Vorinstanz in der Folge, ob sich damit eine jährliche Rente von Fr. 360'000.-- erzielen lasse oder ob hierfür ein höherer Betrag notwendig gewesen wäre, in welchem Falle die Beschwerdegegnerin die Differenz gemäss der von ihr eingegangenen Garantiepflicht hätte ausgleichen müssen. Dazu führte die Vorinstanz aus, der Wortlaut der Vereinbarung, in der von "pension" (Pension/Ruhegehalt/Altersrente) die Rede sei, liefere keine Anhaltspunkte für die Berechnungsweise der Rentengarantie, so dass wiederum eine objektivierte Vertragsauslegung zu greifen habe. Nach Auffassung der Vorinstanz lässt sich aus der Erwähnung der Mitgliedschaft des Beschwerdeführers in den Vorsorgeeinrichtungen der Beschwerdegegnerin und der Höhe der an diese zu leistenden Arbeitgeberbeiträge entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht ableiten, mit der nachfolgenden Garantie einer "yearly pension" sei eine Altersrente gemäss den Reglementen der Vorsorgeeinrichtungen gemeint. Denn beim Garantieversprechen handle es sich um eine eigene Verpflichtung der Arbeitgeberin gemäss Arbeitsvertrag mit eigenständiger Bedeutung im Sinne einer verbindlichen Zusage gegenüber dem Arbeitnehmer, mit Zahlungen aus eigenen Mitteln dafür zu sorgen, dass dieser in jedem Falle, das heisst in welcher Höhe auch die Leistungen der Vorsorgeeinrichtungen ausfallen würden, im Ruhestand über ein Jahreseinkommen von Fr. 360'000.-- werde verfügen können. Hätte demgegenüber eine Rente in dieser Höhe garantiert werden sollen, die gleich wie jene der Vorsorgeeinrichtungen ausgestaltet sei, so hätte dies ausdrücklich gesagt werden müssen. Da ein derartiger Hinweis fehle, hätten die Parteien den Ausdruck "yearly pension" nach Treu und Glauben nicht als Rente gemäss Vorsorgereglement verstehen dürfen. Demzufolge sei der Kapitalbetrag, der notwendig sei, um eine jährliche Altersrente in der Höhe von Fr. 360'000.-- sicherzustellen, nicht nach den Umwandlungssätzen der Pensionskassen zu berechnen, sondern nach den allgemeinen Kapitalisierungsregeln (STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 5. Auflage 2001). 4. Der Beschwerdeführer lässt die subjektive Vertragsauslegung unangefochten, erblickt jedoch in der normativen Auslegung von Ziff. 7.6 des Arbeitsvertrages durch die Vorinstanz einen Verstoss gegen Art. 18 OR. 4.1 Der Beschwerdeführer hält daran fest, nach Treu und Glauben berechtigt zu sein, aus der Art der Berechnung des im Jahr 2000 vorzeitig ausbezahlten Alterskapitals zu schliessen, die Rentengarantie gemäss Ziff. 7.6 des Arbeitsvertrages werde in gleicher Weise erfüllt wie die im Jahre 2002 freiwillig vorzeitig erfolgte Kapitalauszahlung. Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten habe, lasse Ziff. 7.6 beide Deutungen zu. Wenn diese Bestimmung nicht explizit eine gegenüber Ziff. 12 des früheren Vertrages unterschiedliche Erfüllungsweise bezeichne und die Beschwerdegegnerin mit ihrem Verhalten zum Ausdruck gebracht habe, sie verstehe die Rentengarantie als Kapitaleinzahlungsverpflichtung, sei der Beschwerdeführer in seinem Verständnis zu schützen. Mit der (freiwilligen) Einzahlung auf sein überobligatorisches Vorsorgekonto, berechnet aufgrund der Umwandlungsfaktoren der Vorsorgereglemente, habe die Beschwerdegegnerin bei ihm das berechtigte Vertrauen erweckt, ihm sei mit der "yearly pension" eine Rente im Sinne der Vorsorgereglemente garantiert und nicht jährliche Zuschüsse. 4.2 Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass im Zeitpunkt der freiwilligen Erfüllung der Garantiepflicht nichts anderes als eine Kapitalauszahlung in Frage kam. Aus der erfolgten Kapitalauszahlung lässt sich daher nichts für den Fall ableiten, dass auch eine andere Erfüllungsform, etwa die jährliche Überweisung des Differenzbetrages, möglich ist. Nach dem Vertrauensprinzip vermag die Art der vorzeitigen Auszahlung allenfalls für eine gleich, nicht aber für eine anders gelagerte Konstellation einen Rechtsanspruch zu begründen. Demnach ist entscheidend, ob bei Fälligkeit der Garantiepflicht, bei Pensionierung des Beschwerdeführers, die Garantiepflicht auch anders als durch eine Kapitaleinzahlung auf das Vorsorgekonto erfüllt werden kann. Trifft dies zu, fällt diese andere Art der Erfüllung nicht von vorn herein ausser Betracht. Dies ist hier, wie dargelegt, der Fall, weshalb die Streitfrage ohne Rücksicht auf die vorzeitige, unter besonderen Umständen erfolgte Erfüllungshandlung zu beantworten ist. 4.3 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip die Umstände des Vertragsschlusses ungenügend beachtet. Sie lasse namentlich ausser Acht, dass B.________, der schon die Vereinbarung vom 8. August 2002 für die Beschwerdegegnerin ausgearbeitet und unterzeichnet habe, als Personalverantwortlicher im Rahmen der Ausarbeitung des Arbeitsvertrags vom 10. Februar 2003 bei den Personalvorsorgestiftungen vorabgeklärt habe, wie hoch der Kapitaldeckungsbetrag sein werde, welchen die Beschwerdegegnerin bei der Pensionierung des Beschwerdeführers einzahlen müsse, damit die Rentengarantie gemäss Ziff. 7.6 erfüllt werden könne. Diese Anfrage lasse nach dem Vertrauensgrundsatz den klaren Rückschluss zu, dass der mutmassliche Parteiwille der Beschwerdegegnerin auf Erfüllung der Rentengarantie gemäss Ziff. 7.6 durch Kapitaleinlage auf das überobligatorische Vorsorgekonto des Beschwerdeführers gerichtet gewesen sei. 4.4 Nach dem angefochtenen Urteil berief sich der Beschwerdeführer auf die erwähnte - unbestrittene - Anfrage, um den tatsächlichen Willen der Beschwerdegegnerin zu beweisen. Die Vorinstanz hielt indes auch für denkbar, dass mit dieser Anfrage, wie die Beschwerdegegnerin vorgebracht hatte, nur die Möglichkeit geprüft wurde, erneut eine Kapitalleistung zu erbringen, weshalb die betreffende Anfrage für den Beweis eines natürlichen Konsenses nicht genüge. Dass diese Beweiswürdigung willkürlich ist, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Damit der Beschwerdeführer dieselbe Anfrage zur Begründung eines normativen Konsenses heranziehen könnte, müsste feststehen, dass er bei Abschluss des Vertrages vom 10. Februar 2003 von dieser Anfrage Kenntnis hatte und sie tatsächlich im Sinne eines Versprechens, die Garantie gemäss Ziff. 7.6 als Kapitaleinlage auf sein Vorsorgekonto zu leisten, verstanden hat (vgl. E. 3.1 hiervor). Entsprechendes geht jedoch aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor. Der Anfrage kommt daher bei der normativen Vertragsauslegung keine Bedeutung zu. 4.5 Soweit der Beschwerdeführer beanstandet, dass die Vorinstanz annahm, die Beschwerdegegnerin habe sich in der umstrittenen Vertragsklausel, der Garantie einer "yearly pension", nicht dazu verpflichtet, den Beschwerdeführer in jedem Fall zu begünstigen, sondern nur dazu, dem Beschwerdeführer ein bestimmtes Renteneinkommen zu sichern, wendet er sich zunächst gegen die Feststellung der Vorinstanz, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses sei der genaue Betrag der Rente, welche der Beschwerdeführer im Pensionierungsfall beziehen werde, noch nicht festgestanden, die er als falsch bezeichnet. Er behauptet statt dessen, bei Abschluss des Vertrages vom 10. Februar 2003 sei der Beschwerdegegnerin bewusst gewesen, dass das geäufnete Kapital von Fr. 4'312'024.15 nie und nimmer ausreichen werde, um ein Pensionierteneinkommen von Fr. 360'000.-- sicherzustellen, denn dafür brauche es ein Altersguthaben von Fr. 6'249'855.95, berechnet nach den Umwandlungssätzen der Reglemente. Aus diesem Grunde habe die Beschwerdegegnerin denn auch eine Rückstellung in Millionenhöhe gebildet. Einzig die Höhe des zu leistenden Zuschusses, der bei der Pensionierung fehlen würde, um die garantierte Rente zu gewährleisten, sei ungewiss gewesen. Auf diese Ausführungen ist nicht einzutreten. Sie beruhen auf einem Sachverhalt, den der Beschwerdeführer dem von der Vorinstanz festgestellten schlicht entgegenstellt. Von einer hinreichend begründeten Sachverhaltsrüge kann nicht die Rede sein. Im Übrigen konnte entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers schon mit Blick auf die Unsicherheit über die Höhe des Lohnes im Zeitpunkt der Pensionierung sowie über den Zeitpunkt, in welchem der Beschwerdeführer in den Ruhestand treten würde, bei Vertragsschluss nicht zweifelsfrei feststehen, dass die Pensionskassenleistungen weniger als 45 % des letzten Jahreseinkommens ausmachen würden, zumal auch eine Lohneinbusse nicht schlichtweg ausgeschlossen war und das Pensionskapital von den prozentual zum Lohn berechneten Beiträgen abhing. Der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt bleibt mithin für das Bundesgericht verbindlich. Zudem läuft die Argumentation auf eine petitio principii hinaus, weil der Beschwerdeführer im Rahmen der Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip, mit welcher sein Rechtsanspruch ermittelt werden soll, durch seine Berechnung bereits das von ihm favorisierte Ergebnis vorwegnimmt, nämlich die Garantie eines Pensionskassenguthabens, das gemäss den Umrechnungsregeln der Pensionskassenreglemente eine jährliche Rente von 45 % seines zuletzt bezogenen Jahreslohnes ergibt. 4.6 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe den systematischen Zusammenhang der Garantievereinbarung, die an die Feststellung der Mitgliedschaft des Beschwerdeführers bei den Vorsorgeeinrichtungen und die Erwähnung der Beitragszahlungspflicht der Beschwerdegegnerin sowie des frühest möglichen Pensionierungszeitpunkts anschliesse, missachtet. Dass die Reglemente der in derselben Bestimmung erwähnten Vorsorgeeinrichtungen die Möglichkeit einer vollen Kapitalauszahlung vorsähen, habe dem Beschwerdeführer berechtigten Anlass zur Annahme geboten, dass mit "yearly pension" eine Rente gemäss Vorsorgeeinrichtung gemeint gewesen sei und dass die Beschwerdegegnerin das für die Ausrichtung der garantierten Rente erforderliche Kapital durch eine Kapitaldeckungszahlung in die Vorsorgeeinrichtung aufbringen werde. Damit wiederholt der Beschwerdeführer seinen vor Vorinstanz vertretenen Standpunkt, ohne bei der Begründung des angefochtenen Urteils anzusetzen, weshalb fraglich ist, ob insoweit auf die Beschwerde überhaupt einzutreten ist. Abgesehen davon greift die Sichtweise des Beschwerdeführers zu kurz. Die Formulierung von Ziff. 7.6 des Arbeitsvertrages legt nahe, dass die Parteien jährliche Zahlungen durch die Beschwerdegegnerin im Auge hatten, soweit solche zur Erreichung des garantierten Einkommens nötig sein sollten. Wie die Vorinstanz richtig bemerkt (angefochtenes Urteil E. 5.3.1), kann der Regelung nichts anderes entnommen werden, als dass die Beschwerdegegnerin sicherzustellen hatte, dass der Beschwerdeführer nach der Pensionierung über ein Einkommen in bestimmter Höhe verfügen könne, auch wenn dies mit den Leistungen der Pensionskassen nicht erreicht würde. Nichts deutet darauf hin, dass die Beschwerdegegnerin beabsichtigt hätte, dem Beschwerdeführer ein Mindestkapital bei den Vorsorgeeinrichtungen zu garantieren, zumal sich die Beschwerdegegnerin nicht verpflichtete, den für eine Rente in bestimmter Höhe notwendigen Fehlbetrag in die Pensionskasse einzuzahlen. Dies im Arbeitsvertrag so zu formulieren wäre ein Leichtes gewesen und hätte nahe gelegen, wenn denn ein darauf gerichteter Wille bestanden hätte, was der Beschwerdeführer erkennen musste. Die vorgängige Klarstellung des Fortbestandes der bisherigen gegenüber der Pensionskasse bestehenden Beitragspflichten beider Parteien ändert daran nichts. Ihr durfte der Beschwerdeführer einzig entnehmen, dass sich an der bisherigen Beitragsregelung nichts ändern sollte, nicht aber, dass er bei seiner Pensionierung ein nach den dannzumal geltenden Umwandlungssätzen der Vorsorgeeinrichtungen berechnetes Kapital zugute haben werde, das dem zugesicherten Jahreseinkommen entspricht. Denn zugesichert war ihm lediglich ein jährliches Einkommen als Pensionierter, das insgesamt 45 % des letzten Jahreslohnes ausmacht, und zwar unabhängig von der Frage, auf welchen Berechnungen die Leistungen der Vorsorgeeinrichtungen beruhen. Von einem Alterskapital und wie ein solches gegebenenfalls zu berechnen wäre, war nicht die Rede. 4.7 Um den Umfang der von der Beschwerdegegnerin übernommenen Garantiepflicht festzulegen, sind von dem massgebenden Prozentsatz des letzten Jahreseinkommens des Beschwerdeführers die anzurechnenden Pensionseinkünfte abzuziehen. Diese Berechnung führt zu keinerlei Schwierigkeiten, wenn die Pension in jährlichen Leistungen und nicht in einer Kapitalsumme bezogen wird. Wie zu verfahren ist, sofern sich der Beschwerdeführer für eine Einmalauszahlung entscheidet, ergibt sich daraus nicht ohne Weiteres, nicht einmal, ob die Beschwerdegegnerin verpflichtet ist, aufgrund der Garantie auf Verlangen eine einmalige Kapitalleistung zu erbringen. Der Beschwerdeführer bemerkt zwar zutreffend, dass das nunmehr von den Vorsorgeeinrichtungen ausbezahlte Kapital nach deren Berechnung einer Rente entsprochen hätte, die Fr. 360'000.-- pro Jahr nicht erreicht. Diesfalls wäre die Beschwerdegegnerin zur jährlichen Ergänzung der Altersleistungen bis zum erwähnten Betrag verpflichtet gewesen. Dennoch führt die Berechnung der Vorinstanz entgegen seiner Meinung nicht zu seiner "Schlechterstellung", hatte er doch die Wahl, sich für eine Auszahlung des Alterskapitals in Rentenform zu entscheiden (vgl. BGE 125 III 312 E. 6c S. 320). Ebenso wenig wurde ihm praktisch das Recht, die Rente in Kapitalform zu beziehen, abgeschnitten, wenn das Jahreseinkommen nach der Pensionierung anders als gemäss Reglement berechnet wird, wie er weiter geltend macht. Wie die Vorinstanz zutreffend anführt, wäre der Beschwerdeführer begünstigt worden, sofern die Altersleistungen der Vorsorgeeinrichtungen nicht 45 % des letzten Jahreslohnes erreicht hätten. Da es nicht darum gegangen ist, eine unter allen Umständen einsetzende Zahlungspflicht der Beschwerdegegnerin zu statuieren, sondern vielmehr darum, die finanzielle Situation des Beschwerdeführers auf eine bestimmte Weise abzusichern, läuft der Einwand des Beschwerdeführers, die Beschwerdegegnerin könne "Kapital daraus schlagen", wenn er sich für den Kapitalbezug entscheide, ins Leere. 4.8 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Beschwerdeführer die normative Vertragsauslegung der Vorinstanz nicht als gegen Art. 18 OR verstossend auszuweisen vermag. Der Beschwerdeführer war somit nicht zur Annahme berechtigt, die Beschwerdegegnerin sei verpflichtet, die Rentengarantie durch Leistung einer Kapitalzahlung auf sein Vorsorgekonto zu erfüllen bzw. ihm jenen Betrag zur Verfügung zu stellen, der gemäss reglementarischem Umwandlungssatz 45 % des letzten Lohnes ergibt. 5. Die Vorinstanz berechnete den Kapitalbetrag, der notwendig sei, um eine jährliche Altersrente des Beschwerdeführers in der Höhe von Fr. 360'000.-- gemäss den Tabellen von STAUFFER/ SCHAETZLE, nach den allgemeinen Kapitalisierungsregeln sicherzustellen. Dass so vorzugehen sei, habe der Beschwerdeführer für den Fall der Nichtanwendung der Umwandlungssätze der Vorsorgeeinrichtung nicht bestritten. Um die Jahresrente zu ermitteln, die sich mit dem ausbezahlten Kapital erzielen lässt, ging die Vorinstanz - insoweit unangefochten - von einer lebenslänglichen Rentendauer ab dem 60. Geburtstag des Beschwerdeführers aus (1. Juni 2006 bis Alter 82,94 gemäss STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Tafel 42). Alsdann hielt die Vorinstanz nicht den im Haftpflichtrecht gebräuchlichen Kapitalisierungszinsfuss von 3,5 % für anwendbar. Im Unterschied zum Haftpflichtrecht, wo der Rechtssicherheit und Praktikabilität besondere Bedeutung zukomme (BGE 125 III 312 E. 5b und 7), sei bei Renten der Einzelfallgerechtigkeit mehr Gewicht einzuräumen, weshalb sich der Kapitalisierungszinsfuss nach dem im konkreten Fall zu erwartenden oder zumutbaren Kapitalertrag richte (SCHAETZLE/WEBER, Kapitalisieren, 5. Aufl. 2001, S. 570 Rz. 5.145). Die Beschwerdegegnerin habe angeführt, der Beschwerdeführer verfüge über ein breites wirtschaftliches Wissen, einen Sinn für wirtschaftliche Zusammenhänge und viel Erfahrung in Finanzbelangen. Als CEO der Beschwerdegegnerin und Verwaltungsratspräsident der Q.________ Holding sei er in höchster leitender Funktion in internationalen Unternehmen tätig bzw. tätig gewesen. Er sei daher in der Lage, eine bessere Rendite zu erzielen als eine Person ohne derartige Voraussetzungen. Zudem ergäben sich bei einem Anlagevolumen von 4,1 Millionen CHF bessere Renditemöglichkeiten als bei deutlich geringeren Beträgen, und die vereinbarte Renditegarantie betreffe einen fixen Betrag, der nicht der Teuerung anzupassen sei. Daher sei von einem Nominal- und nicht von einem teuerungsbereinigten Realzins auszugehen, wie ihn das Bundesgericht mit dem auf 3,5 % festgelegten Satz zugrunde lege. Diese Ausführungen zu seiner konkreten Situation habe der Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt und sich damit nicht auseinandergesetzt. Er habe den gestützt auf die Vorbringen der Beschwerdegegnerin anwendbaren Zinssatz von 10 %, mindestens aber 6 % einzig mit dem Hinweis auf BGE 125 III 312 bzw. auf den dort genannten Zinssatz von 3,5 % in Frage gestellt. Da somit die Sachdarstellung der Beschwerdegegnerin, die durchaus plausibel erscheine, unbestritten geblieben ist, stellte die Vorinstanz darauf ab und ging angesichts der konkreten Renditemöglichkeiten des Beschwerdeführers davon aus, dieser sei in der Lage, mit dem bezogenen Kapital einen jährlichen Ertrag von mindestens 6 % zu erzielen. 5.1 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, mit der Feststellung, er könne mit dem ausbezahlten Pensionskassenkapital einen Jahresertrag von nominal Fr. 360'000.-- erwirtschaften, in Willkür verfallen zu sein. Selbst wenn nach STAUFFER/SCHAETZLE kapitalisiert werde, dürfe ihm höchstens ein Nominalertrag von 3,5 % angerechnet werden. 5.2 Der Beschwerdeführer bringt nicht vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht festgehalten, er habe es im kantonalen Verfahren unterlassen, sich zu den von der Beschwerdegegnerin vorgetragenen Behauptungen mit Bezug auf seine Renditemöglichkeiten zu äussern. Somit hat es dabei sein Bewenden, dass die tatsächlichen Vorbringen der Beschwerdegegnerin unbestritten geblieben sind, kann doch der Beschwerdeführer das im kantonalen Verfahren Versäumte nicht mit der Beschwerde in Zivilsachen vor Bundesgericht nachholen. Auf die erstmals vorgetragene Bestreitung des Vorliegens besonderer Umstände und Fähigkeiten, die ihn behauptungsgemäss zur Erzielung einer 6%igen Jahresrendite befähigen, ist daher nicht einzutreten (Art. 99 Abs. 1 BGG). Zudem übergeht der Beschwerdeführer bei seiner Argumentation, dass die Beschwerdegegnerin unbestrittenermassen nicht zu einer an den Teuerungsindex gebundenen Garantieleistung von 45 % des letzten Lohnes verpflichtet war, der Kapitalisierungsfaktor von 3,5 % aber wie dargelegt auf die Erzielung eines Realertrages ausgerichtet ist (BGE 125 III 312 E. 5a S. 317). In demselben Entscheid des Bundesgerichts wird auch erwähnt, das Bundesamt für Privatversicherungswesen gehe für einen Zeitraum von bis zu 20 Jahren davon aus, dass ein gemischtes Portefeuille (10 % Geldmarkt, 45 % in- und ausländische Obligationen, 45 % in- und ausländische Aktien) im Durchschnitt jährlich mit nominal 7 - 8 % rentiere, was teuerungs- und kostenbereinigt einem Realertrag von wohl über 4 % entsprechen würde (E. 4c S. 316), und es wird auf die in der AJP 1997, S. 1139 veröffentlichte Studie Auckenthaler/Zimmermann hingewiesen, wonach 1979 bis 1997 die reale Netto-Rendite eines gemischten Portefeuilles je nach eingegangenem Risiko zwischen 2,12 und 4,07 % beträgt (E. 4d S. 317). Wird die Teuerung gleich in Rechnung gestellt wie bei den Schätzungen des Bundesamtes für Privatversicherungswesen, erscheint demnach auch nach den Berechnungen dieser Autoren die Annahme einer jährlichen Nominalrendite von 6 % als vertretbar. Es ist daher auch mit Blick auf den vom Beschwerdeführer herangezogenen BGE 125 III 312 nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz eine 6%ige jährliche Nettorendite, die der Beschwerdeführer angesichts seiner Kenntnisse in wirtschaftlichen Belangen, die er aus seiner Berufserfahrung gewonnen hat, des Anlagenvolumens und des zeitlichen Anlagehorizonts zu erwirtschaften in der Lage sein sollte, als "plausibel" erachtet. Demgemäss erweist sich die Beschwerde auch mit Bezug auf den von der Vorinstanz angenommenen Kapitalisierungsfaktor als unbegründet. Die darauf gestützte Berechnung der Vorinstanz blieb unangefochten und ist nicht zu überprüfen. 6. Zur Rückforderung der Beschwerdegegnerin der ohne Grund erfolgten Zahlung von Fr. 63'391.65 nach Art. 62 Abs. 1 OR erwog die Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe die Darstellung der Beschwerdegegnerin nicht bestritten, wonach diese im Zeitpunkt der Überweisung (27. Dezember 2006) noch nicht gewusst habe, dass der Beschwerdeführer seine Ansprüche der Vorsorgeeinrichtungen bereits in Form von Kapital bezogen hatte, welches genüge, um ein jährliches Pensionierteneinkommen von Fr. 360'000.-- zu gewährleisten. Dass diese Feststellung unzutreffend wäre, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Gestützt darauf nahm die Vorinstanz an, die Beschwerdegegnerin habe sich im Irrtum über ihre Zahlungspflicht befunden. Mit seiner erstmals vor Bundesgericht vorgetragenen Bestreitung des Irrtums über die Zahlungspflicht ist der Beschwerdeführer nicht zu hören, zumal nicht erst der angefochtene Entscheid zu dieser Bestreitung Anlass gab (Art. 99 Abs. 1 BGG). Im Übrigen stellt der Beschwerdeführer die Rückerstattungspflicht einzig unter Hinweis auf den von ihm behaupteten Bestand einer Forderung aus Ziff. 7.6 des Arbeitsvertrages in Abrede. Diese Frage wurde indessen bereits behandelt und zu Ungunsten des Beschwerdeführers entschieden. 7. Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer für das Verfahren vor Bundesgericht kosten- und entschädigungspflichtig. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 15'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 17'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 4. Juli 2011 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Der Gerichtsschreiber: Luczak