BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 ARs 12 /14 vom 11. September 2014 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei hier: Anfragebeschluss des 2. Strafsenats vom 28. Januar 2014 2 StR 495/12 - 2 - Der 4. Strafsenat des Bu ndesgerichtshofs hat am 11. September 2014 gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG beschlossen: Der Senat hält an seiner bisherigen Rechtsprechung zur u n- gleichartigen Wahlfeststellung fest. Danach ist eine wahldeutige Verurteilung wegen (gewerbsmäßigen) Diebstahls oder g e- werbsmäßiger Hehlerei zulässig. Gründe: Der 2. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden: Die richterrechtlich entwickelte Rechtsfigur der ungleichartigen Wah l- f eststellung verstößt gegen Art. 103 Abs. 2 GG. 2. Eine wahldeutige Verurteilung weg en (gewerbsmäßigen) Diebstahls Er hat gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG bei den übrigen Strafsenaten angefragt, ob sie der beabsichtigten Entscheidung zustimmen und entgege n- stehende Rechtsprechung aufgeben. Der bea bsichtigten Entscheidung des 2. Strafsenats steht Rechtspr e- chung des 4. Strafsenats entgegen (Beschluss vom 12. Februar 2008 4 StR 623/07, NJW 2008, 1394 , 1395 ; Urteile vom 15. Mai 197 3 4 StR 172/73, 1 2 3 - 3 - BGHSt 25, 182; vom 17. Oktober 1957 4 St R 73/57, BGHSt 11, 26, 28 und vom 12. Sep tember 1951 4 StR 533/51, BGHSt 1, 302, 304; sowie hin - sichtlich der Zulässigkeit der Wahlfeststellung nicht tragend Urteile vom 21. November 2013 4 StR 242/13, NStZ 2014, 172; vom 11. November 1966 4 StR 387/66, BGHSt 21, 152, 153; Beschluss vom 12. Mai 2010 4 StR 92/10, NStZ 2010, 698). Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest. I. Die Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage verstößt nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB. 1. Art. 103 Abs. 2 GG enthält neben dem hier nicht zu erörternden Rückwirkungsverbot die Verpflichtung des Gesetzgebers, die Voraussetzu n- gen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwe n- dungsbereich der Straftatbestände sowie die Rechtsfolgen ein es Verstoßes zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen (vgl. BVerfGE 126, 170, 194; 105, 135, 153 f.; 78, 374, 382; 75, 329, 340 f.; st. Rspr.). Diese Ve r- pflichtung dient einem doppelten Zweck. Es geht einerseits um den rechtsstaa t- lichen S chutz des Normadressaten: Jedermann soll vorhersehen können, we l- ches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist. Andererseits soll sicherg e- stellt werden, dass der Gesetzgeber selbst über die Strafbarkeit entscheidet. Insoweit enthält Art. 103 Abs. 2 GG einen strengen Gesetzesvorbehalt, der es der rechtsprechenden Gewalt verbietet, Straftatbestände oder Strafen im Wege richterlicher Rechtsfortbildung etwa durch die Bildung von Analogien oder die Verschl eifung von Tatbestandsmerkmalen zu begründen oder zu verschärfen (vgl. BVerfGE 130, 1, 43; 126, 170, 197; 71, 108, 115). 4 5 - 4 - 2. Die Wahlfeststellung berührt keine dieser Garantien. a) Der Umstand, dass bei einer Verurteilung auf der Grundlage einer sog. echten Wahlfeststellung nicht feststeht, welcher de r alternativ in Betracht kommenden Straftatbestände verletzt worden ist, ändert nichts daran, dass die maßgeblichen strafbewehrten Verbote für den Normadressaten in Tragweite und Anwendungsbereich erkennbar waren. Das Gesetz verbietet zwei Verha l- tensweisen , im Ausgangsfall die Wegnahme ein er fremden beweglichen Sache (§ 242 StGB) und das Sichverschaffen einer Sache, die ein anderer gestohl en hat (§ 259 StGB). Für den Normadressaten ergibt sich deshalb keine Ung e- wissheit darüber, ob sein Verhalten strafbar i st oder nicht. b) Da ein Angeklagter im Fall einer echten Wahlfeststellung nur verurteilt werden darf, wenn die nach der Ausschöpfung aller Beweismöglichkeiten alte r- nativ in Betracht kommenden Sachverhalte jeweils einen (anderen) Straftatb e- stand vollstän dig erfüllen und andere Sachverhaltsalternativen sicher aussche i- den (vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2013 1 StR 613/12, NStZ 2014, 42; LR - StPO /Sander, 26. Aufl. , § 261 Rn. 12 7 mwN), bleibt auch gewährleistet, dass nur der Gesetzgeber über die Strafbarkei t entscheidet (KMR/Stuckenberg, StPO, § 261 Rn. 149 [ Stand: August 2013 ] ; NK - StGB/Frister, 4. Aufl., Nachb e- merkungen zu § 2 Rn. 77; SK - StPO/Velten, 4. Aufl., § 261 Rn. 103; Lackner/ Kühl, StGB, 28. Aufl., § 1 Rn. 9; von Heintschel - Heinegg, StGB, 2010, § 1 Rn. 43; anders ders. in BeckOK StGB, § 1 Rn. 43; Baumann/Weber/Mitsch, AT, 11. Aufl., § 10 Rn. 36; Wolter, GA 2013, 271, 27 4 ; Schuhr, NStZ 2014, 437; Nüse, GA 1953, 33, 38). c) Es liegt auch kein Verstoß gegen das Analogieverbot oder das Verbot der Vers chleifung von Tatbestandsmerkmalen vor. Der Angeklagte wird nicht 6 7 8 9 - 5 - wegen des Verstoßes gegen einen aus den in Betracht kommenden Tatbestä n- den gebildeten außergesetzlichen Gesamttatbestand verurteilt, sondern wegen des Verstoßes gegen einen der in der Urteil sformel angeführten und mit dem Wolter, GA 2013, 271, 276; Joerden, Dyadische Fallsysteme im Strafrec ht, 1986, S. 119 f.; Günther, Verurteilungen im Strafprozeß trotz subsumtions rel e- vanter Tatsachenzweifel, 1976, S. 167 f.; aA Endruweit, Die Wahlfeststellung und die Problematik der Überzeugungsbildung, der Identitätsbestimmung, der Urteilssyllogistik sowie der sozialen und personalen Gleichwertigkeit von Stra f- taten, 1973, S. 264 f f.; Freund, FS Wolter, 2013, S. 35, 40, 46 ff.; Montenbruck, Wahlfeststellung und Werttypus i n Strafrecht und Strafprozeßrecht, 1976, S. 117). Da bei einer ungleichartigen Wahlfeststellung in Bezug auf jede Sac h- verhaltsalternative sämtliche Voraussetzungen des jeweils in Betracht ko m- r- oder Tatbeständen (vgl. BVerfGE 126, 170, 211 mwN). Den in Betracht ko m- menden Stra fvorschriften wird durch die Wahlfeststellung inhaltlich weder etwas hinzugefügt noch wird eine einschränkende Voraussetzung der Strafbarkeit außer Acht gelassen (Schuhr, NStZ 2014, 437, 438). Zu der Frage, ob eine Verurteilung eindeutig sein muss oder meh rdeutig sein darf, treffen Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB keine Aussage (KMR/ Stuckenberg, StPO, § 261 Rn. 149 [ Stand: August 2013 ] ; Wolter, GA 2013, 271, 277 f.; NK - StGB/Frister, aaO, N ach bemerkungen zu § 2 Rn. 77 sowie StV 2014, 584, 585). d) Sow eit der Bestimmtheitsgrundsatz neben den Anforderungen an die Voraussetzungen der Strafbarkeit auch verlangt, dass die mögliche Strafe in 10 11 - 6 - einem Gesetz hinreichend bestimmt geregelt sein muss, gerät die Wahlfestste l- lung au ch insoweit nicht mit Art. 103 Abs. 2 GG in Konflikt. Wie bereits das Reichsgericht ausgeführt hat, ist bei der gebotenen Ermittlung des mildesten Gesetzes nicht ein abstrakter Strafrahmenvergleich vorzunehmen, sondern der Tatrichter hat auf der Grundlage der jeweiligen Sachverhaltsalternat iven jeweils zu erörtern, welche Strafe er für angemessen gehalten hätte, wenn zweifelsfrei die eine oder die andere Handlung nachgewiesen wäre (RGSt 69, 369 , 374 ). e) Dementsprechend hat auch das Reichsgericht, das die Wahlfestste l- lung nur in engen Gre nzen für zulässig erachtet hat, seine restriktive Haltung nicht mit einem Verstoß gegen das auch zum Zeitpunkt seiner Entscheidungen geltende Bestimmtheitsgebot (§ 2 Satz 1 RStGB) begründet (vgl . RGSt 68, 257; 57, 174; 56, 35 f.; 55, 228; 5 5, 44; 53, 231; 23, 47; 11, 103 f.). Gleiches gilt für die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Oktober 1956 GSSt 2/56, BGHSt 9, 390; Urteile vom 16. April 1953 4 StR 377/52, BGHSt 4, 128; vom 2. Oktober 1951 1 StR 353/51, BGHSt 1, 327 ; und vom 19. April 1951 3 StR 165/51 , BGHSt 1, 127). Soweit ersichtlich, wird vom Reichsgericht lediglich in der Entscheidung vom 1. Juli 1869 (RGSt 3. Da somit die Gara ntien des Art. 103 Abs. 2 GG durch die Wahlfestste l- lung nicht berührt werden, kann letztlich dahinstehen, ob es sich bei den Grundsätzen der Wahlfeststellung um eine prozessuale Entscheidungsregel (als Ausnahme zu dem Grundsatz in dubio pro reo) handelt, auf die Ar t. 103 Abs. 2 GG schon grundsätzlich keine Anwendung findet. 12 13 - 7 - II. Eine Verurteilung aufgrund wahlde utiger Tatsachengrundlage ist sofern die alternativ in Betracht kommenden Tatbestände rechtsethisch und psychol o- gisch gleichwertig sind auch im Übrige n unbedenklich. Der Umstand, dass dem Verurteilten bei einer mehrdeutigen Verurteilung in der Urteilsformel immer auch die Erfüllung eines Tatbestandes als möglich angelastet wird, den er tatsächlich ni cht verwirklicht hat (vgl. RG Vereinigte S trafs en ate , Beschluss vom 2. Mai 1934 1 D 1096/33, RGSt 6 8, 257, 261; BGH, Urteil vom 2. Oktober 1951 1 StR 353/51, BGHS t 1, 327, 328; Günther, aaO, S. 112 ff., 185), führt nicht zu deren Unzulässigkeit. Da nach den bisher geltenden Grundsätzen zur ungleich artigen Wahlfeststellung eine solche Veru r- teilung nur erfolgen kann, wenn den mehreren möglicherweise verwirklichten Delikten im allgemeinen Rechtsempfinden eine gleiche oder zumindest ähnliche rechtsethische Bewertung zukommt und eine vergleichbare psycho logische B e- ziehung des Täters zu den mehreren in Frage kommenden Sachverhalten b e- ste ht (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Oktober 1956 GSSt 2/56, BG HSt 9, 391, 394; Urteil vom 11. November 1966 4 StR 387/66, BGHSt 21, 152, 153), wird die mit der alternativen Aufzählung mehrerer Delikte in der Urteilsformel ve r- bundene Belastung für den Verurteilten auf ein Maß begrenzt, das zur Verme i- dung lebensfremder und der Gerechtigkeit widersprechender Ergebnisse (Fre i- spruch trotz zweifelsfreier Strafbarkeit) hinnehmbar i st (vgl. Günther, aaO, S. 113). 14 15 - 8 - III. Der Zulässigkeit der Wahlfeststellung steht im zugrundeliegenden Fall schließlich auch nicht entgegen, dass eine Verurteilung wegen eines dritten Tatbestandes möglich gewesen wäre, nämlich wegen des formell subsidiä ren Auffangtatbestands der Unterschlagung gemäß § 246 StGB (vgl. Wolter, Wah l- feststellung und in dubio pro reo, 1987, S. 91 ; Frister, StV 2014, 584, 586). Zwar hat die Möglichkeit einer eindeutigen Verurteilung wegen eines milderen Gesetzes grundsätzli ch Vorrang vor der Anwendung der Grund - sätze über die Wahlfeststel lung (vgl. BGH, Urteile vom 12. Oktober 1989 4 StR 318/89, BGHSt 36, 262, 268; vom 23. März 1993 1 StR 21 /9 3 , BGHSt 39, 164, 166 f. ). Von diesem Grundsatz ist aber dann eine Ausnahme a nzue r- kennen, wen n wie im Ausgangsfall feststeht, dass der Täter in jeder der möglichen Sachverhaltsalternativen über den feststehenden subsidiären Tatb e- stand hinaus entweder das eine oder das andere schwerer wiegende und ko n- kurrenzdominante Delikt verw irklicht hat (vg l. BGH, Urteil vom 12. Januar 1954 1 StR 631/53, BGHSt 5, 280, 281; Urteil vom 11. Juli 1984 2 StR 249/84, NStZ 1984, 506: Wahlfeststellun g zwischen [ versuchtem ] Raub und [ versuchter ] räu berischer Erpressung ungeachtet de r in jedem Fa ll verwirklichten [ ver - such ten] Nötigung; vgl. auch Wolter, Wahlfeststellung und in dubio pro reo, 1987, S. 87, 90 f.). Andernfalls würde der in jeder Alternative feststehende hö - 16 17 - 9 - here Schuldgehalt der Tat durch die Verurteilung wegen des subsidiären Deli kts nicht ausgeschöpft (KMR/Stuckenberg, StPO, § 261 Rn. 139 [ Stand: August 2013 ] ; Wolter, aaO, S. 91). Sost - Scheible Cierniak Franke Bender Quentin
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