BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 ARs 3/06 vom 3. Mai 2006 in der Strafsache gegen wegen gef344hrlicher K366rperverletzung hier: Anfrage des 1. Strafsenats vom 12. Januar 2006 226 1 StR 466/05 - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Mai 2006 gem344337 247 132 Abs. 3 GVG beschlossen: Der Senat h344lt an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, die der vom 1. Strafsenat beabsichtigten Entscheidung entgegensteht. Danach darf eine Protokollberichtigung, durch die einer zul344ssigen Verfahrensr374ge zum Nachteil des Beschwerdef374hrers die Tatsa-chengrundlage entzogen w374rde, bei der Revisionsentscheidung nicht ber374cksichtigt werden. Gr374nde: I. Der 1. Strafsenat (Beschluss vom 12. Januar 2006 - 1 StR 466/05 = JR 2006, 162 = NStZ-RR 2006, 112) beabsichtigt zu entscheiden: 1 "Die Beweiskraft des Protokolls im Sinne von 247 274 StPO ist f374r das Re-visionsgericht auch dann beachtlich, wenn aufgrund einer Protokollbe-richtigung hinsichtlich einer vom Angeklagten zul344ssig erhobenen Ver-fahrensr374ge zu Ungunsten des Angeklagten die ma337gebliche Tatsa-chengrundlage entf344llt." Er hat daher bei den anderen Strafsenaten des Bundesgerichtshofs an-gefragt, ob an entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird. 2 Der 1. Strafsenat m366chte mit seiner Anfrage die st344ndige Rechtspre-chung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs aufgeben, nach der eine Pro-tokollberichtigung, durch die einer zul344ssig erhobenen Verfahrensr374ge der Bo- 3 - 3 - den entzogen w374rde, bei der Revisionsentscheidung nicht ber374cksichtigt wer-den darf. 1. Nach dem in dem Anfragebeschluss mitgeteilten Sachverhalt wurde der Angeklagte wegen gef344hrlicher K366rperverletzung zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Er schlug w344hrend eines Streits in einem Oktoberfestzelt einem Gast mit einem Bierkrug zweimal auf den Hinterkopf und einmal in den Nackenbe-reich, wodurch der Gesch344digte erheblich verletzt wurde. Die vom Angeklagten erhobene Sachr374ge h344lt der 1. Strafsenat f374r unbegr374ndet. 4 Zu der am 5. Juli 2005 beim Landgericht eingegangenen allein erhobe-nen Verfahrensbeanstandung des Angeklagten - der Anklagesatz sei nicht ver-lesen worden [Versto337 gegen 247 243 Abs. 3 Satz 1 StPO] - teilt der anfragende Senat mit, dass die Sitzungsniederschrift "zun344chst" keinen Hinweis auf die Verlesung des Anklagesatzes enthalten habe. Unter dem 18. August 2005 h344t-ten der Strafkammervorsitzende und die Urkundsbeamtin die Sitzungsnieder-schrift hinsichtlich des ersten Verhandlungstages dahin erg344nzt, dass nach den Worten: "Der Vorsitzende stellte weiter fest, dass die Staatsanwaltschaft M374n-chen I gegen den Angeklagten am 20.01.05 Anklage zum Schwurgericht des LG M374nchen I erhoben hat, die mit Er366ffnungsbeschluss der Kammer vom 18.02.05 unver344ndert zur Hauptverhandlung zugelassen wurde", der Satz ange-f374gt wurde: "Der Vertreter der Staatsanwaltschaft verlas den Anklagesatz". In der Revisionsgegenerkl344rung habe die Staatsanwaltschaft dienstliche 304u337erun-gen von Verfahrensbeteiligten vorgelegt, nach denen der Anklagesatz "in Wirk-lichkeit" verlesen worden sei. Der Instanz-Verteidiger, der die Revision nicht selbst begr374ndet habe, habe sich an die Verlesung der Anklage nicht konkret erinnern k366nnen. 5 - 4 - Der 1. Strafsenat h344lt die Verfahrensr374ge - auf der Grundlage der bishe-rigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - f374r begr374ndet. Er ist jedoch der Ansicht, dass - entgegen der bisherigen Rechtsprechung - die formelle Beweis-kraft des Protokolls auch hinsichtlich eines berichtigten Protokolls uneinge-schr344nkt gelte, also auch dann, wenn einer zuvor vom Angeklagten erhobenen Verfahrensr374ge der Boden entzogen werde. Unter Zugrundelegung dieser Rechtsauffassung h344lt er das Rechtsmittel des Angeklagten insgesamt f374r un-begr374ndet. 6 2. Der beabsichtigten Entscheidung des anfragenden Senats steht die st344ndige Rechtsprechung des 4. Strafsenats entgegen (vgl. nur BGHSt 12, 270, 271 ff.; BGH NStZ 2002, 219; BGH, Urteil vom 21. Dezember 1966 - 4 StR 404/66). Allerdings gibt es insoweit nur wenige begr374ndete Senatsentscheidun-gen, weil die Rechtsprechung des Senats zur nachtr344glichen Protokollberichti-gung bekannt ist und daher Berichtigungen, die einer zul344ssig erhobenen Ver-fahrensr374ge den Boden entziehen w374rden, regelm344337ig nicht vorgenommen werden. 7 II. Der Senat hat bereits Bedenken, ob die aufgeworfene Rechtsfrage f374r die Entscheidung des anfragenden Senats erheblich, somit das Anfrageverfah-ren nach 247 132 Abs. 3 GVG 374berhaupt zul344ssig ist (vgl. BGHSt 46, 321, 325): 8 1. Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beruht das Urteil bei einem einfach gelagerten Sachverhalt nicht auf der unterbliebe-nen Verlesung des Anklagesatzes (vgl. nur BGH NStZ 1982, 431, 432; 518; 1984, 521; 1986, 39, 40; 374; 1991, 28; 1995, 200, 201; 2000, 214). Dass ein solcher Fall hier gegeben sein kann, liegt auf der Hand (zu einer fast identi-schen Fallgestaltung wie hier vgl. BGH [1. Strafsenat] NJW 1982, 1057). Da- 9 - 5 - nach w344re die Verfahrensr374ge unbegr374ndet, ohne dass es auf die zur Beant-wortung gestellte Frage ank344me. Damit befasst sich der Anfragebeschluss nicht. 2. Zwar ist in der Anfrage ausgef374hrt, dass eine Erg344nzung des Proto-kolls im Freibeweisverfahren nicht in Betracht komme, weil die erste (unberich-tigte) Sitzungsniederschrift "eindeutig" sei. Nachdem ausweislich des (unberich-tigten) Protokolls ausdr374cklich vom Vorsitzenden festgestellt worden war, dass Anklage erhoben wurde, dr344ngt sich auf, dass der Anklagesatz auch verlesen wurde. Dass dies bei der Verhandlung vor einem Schwurgericht nicht erfolgt sein soll, liegt so fern, dass es als ausgeschlossen angesehen werden kann (vgl. Jahn/Widmaier JR 2006, 166, 169). Deshalb erscheint die (unberichtigte) Niederschrift offensichtlich l374ckenhaft und die M366glichkeit ihrer Erg344nzung im Wege des Freibeweisverfahrens 344u337erst nahe liegend. 10 3. Aus dem mitgeteilten Sachverhalt erschlie337t sich nicht, ob das Urteil nach der Protokollberichtigung nochmals zugestellt wurde (247 273 Abs. 4 StPO). Dies erscheint erforderlich, weil durch die vorgenommene Berichtigung der er-hobenen Verfahrensr374ge die Tatsachengrundlage entzogen worden war, das Protokoll nunmehr erst (endg374ltig) "fertig gestellt" wurde und dem Revisionsf374h-rer - der m366glicherweise der Ansicht war, seine einzig erhobene Verfahrensr374ge werde sicher erfolgreich sein - die Gelegenheit gegeben werden muss, ggf. an-dere (Verfahrens-)R374gen zu erheben (vgl. hierzu BGH NStZ 1984, 89; Gollwit-zer in L366we/Rosenberg, StPO 25. Aufl. 247 271 Rdn. 40; 247 273 Rdn. 55 ff.). War das Urteil nicht erneut zugestellt worden, so ist die angesprochene Rechtsfrage (noch) nicht entscheidungserheblich. 11 - 6 - III. In der Sache selbst teilt der Senat nicht die Auffassung des anfragenden 1. Strafsenats. 12 1. Bisher war in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - seit BGHSt 2, 125 - als Verfahrensgrundsatz im strafprozessualen Revisionsrecht anerkannt, dass einer zul344ssig erhobenen Verfahrensr374ge durch eine nachtr344g-liche Protokollberichtigung die Grundlage nicht entzogen werden darf. 13 Hierf374r sprechen im Wesentlichen folgende Gr374nde: 14 a) Die Regelungen der Strafprozessordnung 374ber den Ablauf eines rechtstaatlichen, fairen Verfahrens sind streng formal. 247 274 StPO, der vor-schreibt, dass die Beachtung der f374r die Hauptverhandlung vorgeschriebenen F366rmlichkeiten nur durch das Protokoll bewiesen werden kann, beinhaltet als Grundlage f374r das Revisionsverfahren eine Beweisregel, die der formalen Zweckm344337igkeit Vorrang vor der absoluten Wahrheit einr344umt. Das hat der Ge-setzgeber bewusst so gewollt (vgl. BGHSt 2, 125, 128). Die Beweiskraft des ordnungsgem344337 erstellten Protokolls zu den F366rmlichkeiten der Hauptverhand-lung kann nur durch den Nachweis der F344lschung ersch374ttert werden (247 274 Satz 2 StPO). 15 b) Mit dem Eingang seiner Revisionsrechtfertigungsschrift erh344lt der Be-schwerdef374hrer das prozessuale Recht auf den in dem ordnungsgem344337 erstell-ten Protokoll niedergelegten unver344nderlichen Bestand der Grundlagen seiner R374gen f374r die Revisionsinstanz. 16 c) Die verl344ssliche und zweifelsfreie Rekonstruktion einer m366glicherweise lange Zeit zur374ckliegenden Hauptverhandlung ist im Nachhinein kaum m366glich, sodass die Gefahr fehlerhafter Berichtigungen besteht. Die Berichtigung nach 17 - 7 - erfolgter Verfahrensr374ge hat schon deswegen einen geringeren Beweiswert als das urspr374ngliche - zeitnah zur Hauptverhandlung - erstellte Protokoll, weil sich beide Urkundspersonen (der Vorsitzende und der Urkundsbeamte) bei Erstel-lung des "ersten" Protokolls schon einmal - 374bereinstimmend - geirrt haben m374ssten. Nach der gesetzlichen Regelung in 247 274 StPO soll zudem schon dem Anschein von Manipulationen der Boden entzogen werden. d) Die Verl344sslichkeit des Protokolls w374rde erheblich darunter leiden, wenn den Urkundspersonen die M366glichkeit einger344umt w374rde, revisionsbe-gr374ndende Fehler im Protokoll durch sp344tere Berichtigungen wieder beheben zu k366nnen. 18 2. Die Bedenken des 1. Strafsenats gegen den seit Jahrzehnten g374ltigen, nahezu unbestrittenen und nunmehr in Frage gestellten Verfahrensgrundsatz verm366gen insgesamt nicht zu 374berzeugen: 19 a) 1. Argument: Da auch die Revisionsgerichte der Wahrheit verpflichtet seien und das Gebot der Beschleunigung des Verfahrens Verfahrensverz366ge-rungen verhindern m374sse, sei es nicht mehr akzeptabel, Urteile aufgrund eines fiktiven Sachverhalts wegen eines Verfahrensfehlers aufzuheben, der nach dem Inhalt des - berichtigten - Protokolls tats344chlich nicht vorliege. 20 Das Argument ist zirkul344r; denn es gilt zun344chst zu fragen, was denn die Wahrheit ist: der Verfahrensgang wie im Ursprungsprotokoll festgehalten oder der in der Berichtigung niedergelegte Gang der Hauptverhandlung. Nach 247 274 StPO gilt die formelle Wahrheit des einmal ordnungsgem344337 erstellten Proto-kolls; ein Gegenbeweis - etwa "aus der Erinnerung" von Verfahrensbeteiligten - ist nicht zul344ssig. 247 274 StPO ist Teil des strafprozessualen Revisionsrechts, dem weitgehend der Grundsatz der formellen, nicht aber der der materiellen Wahrheit zugrunde liegt. Die Formstrenge des Revisionsrechts gibt dem Revi- 21 - 8 - sionsgericht nur ein eingeschr344nktes Pr374fungsrecht; auch materiell-rechtlich richtige Urteile k366nnen - etwa bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrunds (247 338 StPO) - der Aufhebung unterliegen. Auf der anderen Seite muss auch ein offensichtlicher Verfahrensversto337 vom Revisionsgericht unber374cksichtigt bleiben, wenn er nicht rechtzeitig bzw. nicht in der vorgeschriebenen Form ge-r374gt ist. Der Beschleunigungsgrundsatz, auf den der anfragende Senat so ma337geblich abhebt, findet dort seine Grenze, wo das insgesamt ausgewogene - gerade auch dem Schutz des Angeklagten dienende - Rechtsmittelrecht der Rechtskraft der Entscheidung entgegensteht (vgl. BGH StV 2006, 237, 238 f.; 241 f.). b) 2. Argument: Ein Misstrauen in die Redlichkeit der Urkundspersonen sei nicht gerechtfertigt. 22 Es geht nicht um Zweifel an der Redlichkeit, sondern um solche an der Erinnerungsf344higkeit der Urkundspersonen. Schon in den Gesetzesmotiven (Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 3. Bd. 1. Abt., 2. Aufl. [1885] S. 257 f.; vgl. auch RGSt 43, 1, 4 f.) ist dazu ausgef374hrt: 23 ... Formverletzungen, welche in der Hauptverhandlung vorfallen konnten, .... (k366nnen) in der Regel ... nachtr344glich nicht mit Zuverl344ssigkeit 205 fest-gestellt werden ... Die Gerichtsmitglieder werden selten in der Lage sein, 374ber Vorg344nge, welche ihrer Aufmerksamkeit in der Hauptverhandlung entgangen sind, nachtr344glich ein bestimmtes Zeugni337 abzugeben; ihre Aussagen w374rden daher nur dazu dienen, unberechtigte Zweifel an der Zuverl344ssigkeit des Sitzungsprotokolls zu erwecken. ... Hinzu kommt, dass bis zum Eingang der Revisionsbegr374ndung - unter Ber374cksichtigung der Verfahrensdauer, der Dauer bis zur Erstellung des Proto-kolls und des Urteils, der Zustellung des Urteils und der Revisionsbegr374ndungs-frist - regelm344337ig ein langer Zeitraum vergangen ist und die Erinnerung der Ur-kundspersonen durch anderweitig verhandelte Verfahren "374berlagert" sein 24 - 9 - kann. Da es um die grunds344tzliche Frage geht, ob Protokollberichtigungen zu Lasten des Beschwerdef374hrers m366glich sind, ist es ohne Relevanz, ob in Ein-zelf344llen Mitschriften 374ber den Verfahrensablauf (etwa auch durch den Verteidi-ger) existieren. Dar374ber hinaus ist - was zu Recht gegen die Zul344ssigkeit der nachtr344gli-chen Protokollberichtigung vorgebracht wird (Jahn/Widmaier aaO S. 167) - zu bedenken, dass der Vorsitzende nach Eingang der Verfahrensr374ge in eine "par-teiliche Position" ger344t. Er wird - psychologisch verst344ndlich -, wenn er die rechtliche M366glichkeit dazu hat, "sein" Urteil aufgrund "pl366tzlicher Erinnerung", dass es doch anders war, als im Protokoll festgestellt, m366glicherweise gegen den Revisionsangriff verteidigen und der Protokollf374hrer wird sich kaum der 223neuen Einsicht223 des Vorsitzenden widersetzen. Dass diese Erinnerung an den konkreten Verfahrensablauf, insbesondere bei verfahrensrechtlichen 223Routine-abl344ufen223, wie etwa der Verlesung des Anklagesatzes, der Erteilung von Beleh-rungen oder der Gew344hrung des letzten Wortes, - auch unbewusst (RGSt 43, 1, 3) - objektiv falsch sein kann, liegt auf der Hand. 25 c) 3. Argument: Der Grundsatz, wonach einer erhobene Verfahrensr374ge durch eine Protokollberichtigung nicht die Grundlage zum Nachteil des Ange-klagten entzogen werden d374rfe, beruhe auf Rechtsprechung und k366nne daher auch durch die Rechtsprechung ge344ndert werden. 26 Dieses Argument ist schon im Ansatz fragw374rdig, weil dem genannten Verfahrensgrundsatz m366glicherweise ein gewohnheitsrechtlicher Charakter zu-kommt (vgl. BVerfGE 15, 226, 232; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. 1, 11. Aufl. 247 25 Rdn. 12 ff.) und allenfalls der Gesetzgeber dazu aufgerufen w344re, 304nderungen vorzunehmen (vgl. BGHSt 11, 241, 247; BGH, Beschluss vom 30. Mai 2001 226 1 StR 99/01). Im Zivilprozessrecht - in dem eine 247 274 27 - 10 - StPO vergleichbare Bestimmung existiert (247 165 ZPO) - wurde im Jahre 1974 durch Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Entlastung der Landgerichte und zur Ver-einfachung des gerichtlichen Protokolls vom 20. Dezember 1974 [ProtVereinfG] (BGBl I 3651) mit 247 164 ZPO eine Vorschrift in die ZPO eingef374gt, nach der - unter Anh366rung der Beteiligten (vgl. dazu BRDrucks. 551/74 S. 63 f.; BTDrucks. 7/2769 S. 10 f.) - Protokollberichtigungen vorgenommen werden d374rfen. Anders als f374r das Verwaltungsgerichtsverfahren, das Finanzgerichtsverfahren und das Verfahren vor den Sozialgerichten (Art. 3 Nr. 1, Art. 4 Nr. 1, Art. 5 Nr. 2 des ProtVereinfG: jeweils Verweisung auf die 247247 159 bis 165 ZPO) hat der Gesetz-geber f374r den Strafprozess diese Vorschrift nicht f374r anwendbar erkl344rt. Das spricht daf374r, dass er die ihm bekannte st344ndige Rechtsprechung zur Protokoll-berichtigung in Strafverfahren nicht in Frage stellen wollte. Selbst wenn man von einer gewohnheitsrechtlichen Geltung der Proto-kollberichtigungsgrunds344tze im Strafverfahren nicht ausgeht, ist Folgendes zu bedenken: 28 Die Kontinuit344t der Rechtsprechung, das auf ihr beruhende Vertrauen der Rechtsunterworfenen und der Rechtsanwender, die Sache werde nach densel-ben Ma337st344ben entschieden, die bisher galten, ist ein eigener Wert. Dieser all-gemeine Grundsatz wurzelt in dem Gedanken der Rechtssicherheit, die wesent-liches Element der rechtstaatlichen Praxis ist. Die 304nderung einer st344ndigen Rechtsprechung setzt daher voraus, dass schwerwiegende Gr374nde daf374r spre-chen m374ssen (vgl. BVerfGE 19, 38, 47; BGH [1.Strafsenat] StV 2000, 670, 674). F374r die vorgelegte Fragestellung fehlt es nach Auffassung des Senats an solchen Gr374nden von Gewicht, die Anlass geben k366nnten, die gefestigte Recht-sprechung zu 344ndern. Schwerwiegende M344ngel der bisherigen Verfahrensweise sind nicht ersichtlich und werden auch in dem Anfragebeschluss nicht aufge-zeigt. Soweit Unzutr344glichkeiten aufgetreten sind, wurden diese durch die 29 - 11 - Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - etwa durch die M366glichkeit zur Er-g344nzung der Sitzungsniederschrift im Wege des Freibeweises bei offensichtli-chen M344ngeln, der Unklarheit, L374ckenhaftigkeit oder Widerspr374chlichkeit des Protokolls (vgl. etwa BGH StV 2004, 297, 298 [angebliche Nichtverlesung des Anklagesatzes]) - zufrieden stellend gel366st. d) 4. Argument: Es sei nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, den Tatrich-ter zu ma337regeln. 30 Es geht nicht darum den Tatrichter zu ma337regeln, sondern darum, ihm durch die Unzul344ssigkeit der Protokollberichtigung nach Eingang der Verfah-rensr374ge bewusst zu machen, dass im Strafprozess Regeln mit Absolutheits-charakter 226 hier: die Erstellung des Protokolls - mit besonderer Sorgfalt zu be-achten sind (vgl. etwa zur Unab344nderlichkeit der Urteilsgr374nde: 247 275 Abs. 1 Satz 3 StPO). 31 IV. Schlussbemerkung: 32 Der Senat kann nicht erkennen, dass f374r eine 304nderung der Rechtspre-chung zur r374gevernichtenden Protokollberichtigung gewichtige Gr374nde spre-chen k366nnten. Soweit in dem Anfragebeschluss als Argument noch vorgebracht wird, mit der M366glichkeit der Protokollberichtigung w374rde der Erfolgsaussicht unwahrer Verfahrensr374gen "neue Grenzen gesetzt", ist zu besorgen, dass an die Stelle unwahrer Verfahrensr374gen "unwahre Protokollberichtigungen" treten k366nnten (vgl. BGHSt 12, 270, 272; Jahn/Widmaier aaO S. 167). Sollte daher trotz der Bedenken des Senats erwogen werden, r374gevernichtende Protokollbe-richtigungen zuzulassen, so sollten diese jedenfalls nur dann als zul344ssig ange-sehen werden, wenn zuvor alle Verfahrensbeteiligten (der Angeklagte m366gli- 33 - 12 - cherweise 374ber seinen Verteidiger) angeh366rt wurden und keiner von ihnen - etwa durch eine dienstliche Erkl344rung oder anwaltliche Versicherung - eine im Vergleich zu dem zu berichtigenden Protokoll substantiiert andere Erinnerung an den Verfahrensablauf geltend macht. Tepperwien Maatz Kuckein Ernemann Sost-Scheible
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