BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 ARs 4/01 vom 16. Oktober 2001 in dem Auslieferungsverfahren gegen - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Oktober 2001 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, die Richter am Bundesgerichtshof Maatz und Dr. Kuckein, die Richterin am Bundesg e - richtshof So lin-Stojanoviæ und den Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ern e - mann beschlossen: Hatte der Verfolgte von einem gegen ihn in Italien geführten Strafverfahren, vom Hauptverhandlungstermin und vom Urteil keine Kenntnis, so ist die Auslieferung zur Vollstreckung e i - nes Abwesenheitsurteils regelmäßig nur dann zulässig, wenn die italienischen Strafverfolgungsbehörden eine Erklärung gemäß Art. 3 Abs. 1 Satz 2 des Zweiten Zusatzprotokolls zum Europäischen Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezem- ber 1957 abgeben. Gründe: I. 1. Die italienischen Strafverfolgungsbehörden haben um Auslieferung des italienischen Staatsangehörigen Filippo B. zum Zwecke der Vollstre k - kung einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren wegen schweren betrügerischen Bankrotts (Tatzeit: 1994 bis 17.11.1995) aus einem Urteil des Landgerichts Padua vom 18. Mai 1998 ersucht. Die Entscheidung, gegen die ein Rechtsmi t - tel nicht eingelegt wurde und die seit dem 31. Oktober 1998 rechtskräftig ist, war in Abwesenheit des Verfolgten ergangen (Art. 487 Codice di procedura penale [CPP]), da dessen Aufenthalt nicht ermittelt werden konnte. Die Ladung - 3 - zur Hauptverhandlung und das Urteil wurden - wie in Art. 159 Abs. 1 CPP vo r - gesehen - durch Aushndigung an den vom Gericht bestellten Pflichtverteidiger zugestellt. Nach dem Inhalt der Auslieferungsunterlagen ist davon auszugehen, daû der Verfolgte der seit Juli 1995 eine Aufenthaltserlaubnis fr die Bunde s - republik Deutschland besaû und in Frankfurt am Main wohnte, wo ihm das it a - lienische Generalkonsulat noch am 13. November 1998 seinen Paû verl n - gerte - von dem gegen ihn gerichteten Strafverfahren, vom Hauptverhan d - lungstermin und vom Urteil keine Kenntnis hatte. Anhaltspunkte dafr, daû sich der Verfolgte bewuût dem Strafverfahren durch Flucht entzogen hat, sind nicht ersichtlich. Mit Beschluû vom 15. Mrz 2000 hat das fr die Entscheidung ber die Zulssigkeit der Auslieferung zustndige Oberlandesgericht Frankfurt die it a - lienischen Behrden um die Erklrung gebeten, ob dem Verfolgten in dem Verfahren rechtliches Gehr gewhrt und ihm Gelegenheit zu seiner Verteid i - gung eingerumt worden sei. Falls dies nicht erfolgt sei, ist um die Zusicherung (gemû Art. 3 Abs. 1 Satz 2 des 2. Zusatzprotokolls zum Europischen Au s - lieferungsbereinkommen vom 13. Dezember 1957 [2. ZP-EuAlÜbk]) ersucht worden, daû dem Verfolgten die Mglichkeit gewhrt wird, gegen seine Veru r - teilung ein neues Gerichtsverfahren zu betreiben, in dem er seine Verteid i - gungsrechte wahrnehmen und sich insbesondere auch gegen den Schuldvo r - wurf wehren kann. Die Generalstaatsanwaltschaft bei dem Appellationsgericht von Venedig hat sich zu einer solchen Erklrung nicht in der Lage gesehen; das italienische Recht sehe lediglich die Mglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (Art. 175 Abs. 2 CPP) vor. - 4 - Der Verfolgte, der einwendet, daû das gegen ihn durchgefhrte Abw e - senheitsverfahren rechtsstaatlichen Grundstzen widersprochen habe und se i - ne Auslieferung daher unzulssig sei, ist zwischenzeitlich in anderer Sache an Italien ausgeliefert worden. Die Entscheidung ber die Zulssigkeit der Au s - lieferung zur Vollstreckung des hier in Rede stehenden Urteils ist zurckg e - stellt worden. 2. Das Oberlandesgericht Frankfurt mchte die Auslieferung fr zulssig erklren. Ein Auslieferungshindernis wegen mangelnder Gewhrung rechtl i - chen Gehrs oder fehlender Wahrung angemessener Verteidigungsrechte b e - stehe nicht, weil Art. 175 CPP dem Verfolgten eine hinreichende Mglichke it gebe, die erneute gerichtliche Überprfung des Abwesenheitsurteils zu erre i - chen. An der beabsichtigten Entscheidung sieht es sich jedoch durch die B e - schlsse des Thringer Oberlandesgerichts vom 2. Februar 1998 - Ausl. 2/97 - (= StV 1999, 265), des Oberlandesgerichts Dsseldorf vom 27. August 1998 - 4 Ausl(A) 201/98 - 259 - 250/98 III - (= StV 1999, 270) und des Oberlandesg e - richts Karlsruhe vom 28. August 1998 - 1 AK 14/98 - (= StV 1999, 268) gehi n - dert. Diese Gerichte vertreten die Auffassung, daû Art. 175 CPP die nachtrgl i - che Gewhrung rechtlichen Gehrs nicht zureichend sichere. Das Oberlandesgericht Frankfurt hat deshalb die Sache zur Entsche i - dung ber folgende Rechtsfrage vorgelegt: "Gengt im Falle eines in Italien ergangenen Abwesenheit s - urteils allein der Rechtsbehelf der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Art. 175 CPP (Italienische Strafproze û - ordnung), um eine Auslieferung zur Vollstreckung der Strafe - 5 - aus dem Abwesenheitsurteil fr zulssig erklren zu knnen, oder bedarf es dafr zustzlich einer Erklrung der italien i - schen Behrden gemû Art. 3 Abs. 1 S. 2 u. 3 des 2. Zusatz- protokolls vom 17.03.1978 zum Europischen Auslieferung s - bereinkommen vom 13.12.1957"? 3. Der Generalbundesanwalt hat eine Entscheidung im Sinne des S e - natsbeschlusses beantragt. II. 1. Die Vorlegung ist zulssig (§ 42 Abs. 1 IRG). a) Das Oberlandesgericht Frankfurt kann nicht wie beabsichtigt en t - scheiden, ohne von der in den Beschlssen des Thringer Oberlandesgerichts und der Oberlandesgerichte Dsseldorf und Karlsruhe vertretenen Rechtsa n - sicht abzuweichen (§ 42 Abs. 1 2. Alt. IRG). Die aufgeworfene Rechtsfrage ist auch von grundstzlicher Bedeutung (§ 42 Abs. 1 1. Alt. IRG); denn sie kann sich im deutsch-italienischen Auslieferungsverkehr ber den vorgelegten Ei n - zelfall hinaus jederzeit wieder stellen (vgl. BGHSt 34, 256, 258 f.; 42, 243, 247). b) Die Rechtsfrage ist auch fr das anhngige Auslieferungsverfahren von Bedeutung (vgl. BGHSt 34, 256, 259), da von ihrer Beantwortung die vom Oberlandesgericht zu treffende Entscheidung abhngt. - 6 - 2. Die Vorlegungsfrage ist jedoch zu weit gefaût, weil sie auch die r e - gelmûig unproblematischen Flle mit umfaût, in denen der Verfolgte von dem Verfahren, dem Hauptverhandlungstermin oder gar zudem von dem Urteil Kenntnis hatte (vgl. hierzu BVerfG NJW 1987, 830; 1991, 1411 f.; zu den Fluchtfllen siehe ferner BVerfG in Eser/Lagodny/Wilkitzki (Hrsg.), Internati o - nale Rechtshilfe in Strafsachen, Rechtsprechungssammlung 2. Aufl. [1993] U 167, S. 573; OLG Hamm NStZ-RR 2001, 62; Lagodny in Schomburg/Lagodny, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen 3. Aufl. § 73 IRG Rdn. 78 ff. m.w.N.). Eine solche Fallgestaltung liegt hier jedoch nicht vor. Die Vorlegungsfrage ist daher wie folgt zu fassen: Ist in Fllen, in denen der Verfolgte von einem gegen ihn in Italien gefhrten Strafverfahren, vom Hauptverhandlungste r - min und vom Urteil keine Kenntnis hatte, die Auslieferung zur Vollstreckung eines Abwesenheitsurteils nur dann zulssig, wenn die italienischen Strafverfolgungsbehrden eine Erkl - rung gemû Art. 3 Abs. 1 Satz 2 des 2. Zusatzprotokolls zum Europischen Auslieferungsbereinkommen vom 13. Dezem- ber 1957 abgeben? III. Der Senat beantwortet die Frage wie aus der Beschluûformel ersichtlich. 1. Nach stndiger Rechtsprechung (vgl. nur BVerfGE 59, 280, 282 ff.; 63, 332, 337 ff.; 75, 1, 19 f.; BVerfG NJW 1987, 830; 1991, 1411; BGHSt 20, - 7 - 198, 201 f.; 30, 55, 61; 32, 314, 319, 324 ff.; OLG Dsseldorf StV 1999, 270, 271; OLG Hamm StV 1997, 364, 365; OLG Karlsruhe StV 1999, 268, 269; Thr. OLG StV 1999, 265, 266) haben die deutschen Gerichte bei der Prfung der Zulssigkeit einer Auslieferung grundstzlich die Rechtmûigkeit des Z u - standekommens eines auslndischen Strafurteils, zu dessen Vollstreckung der Verfolgte ausgeliefert werden soll, nicht nachzuprfen. Sie sind indessen nicht gehindert - und bei Abwesenheitsurteilen regelmûig dazu verpflichtet (vgl. OLG Hamm NStZ-RR 2001, 62; KG StV 1993, 207, 208) - zu prfen, ob die Auslieferung und ihr zugrunde liegende Akte mit dem nach Art. 25 GG in der Bundesrepublik Deutschland verbindlichen vlkerrechtlichen Mindeststandard und mit den unabdingbaren verfassungsrechtlichen Grundstzen der ffentl i - chen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland vereinbar sind (BVerfGE 59, 280, 282 f.; BVerfG NJW 1991, 1411). Nach deutschem Verfassungsrecht gehrt es zu den elementaren Anfo r - derungen des Rechtsstaats, die insbesondere im Gebot der Gewhrung rech t - lichen Gehrs vor Gericht (Art. 103 Abs. 1 GG) Ausprgung gefunden haben, daû niemand zum bloûen Gegenstand eines ihn betreffenden staatlichen Ve r - fahrens gemacht werden darf; auch die Menschenwrde des einzelnen (Art. 1 Abs. 1 GG) wre durch ein solches staatliches Handeln verletzt (BVerfG NJW 1991, 1411 m.w.N.). Daraus ergibt sich fr das Strafverfahren das zwingende Gebot, daû der Beschuldigte im Rahmen der von der Verfahrensordnung au f - gestellten, angemessenen Regeln die Mglichkeit haben und auch tatschlich nutzen knnen muû, auf das Verfahren einzuwirken, sich persnlich zu den gegen ihn erhobenen Vorwrfen zu uûern, entlastende Umstnde vorzutragen sowie deren umfassende und erschpfende Nachprfung und gegebenenfalls auch Bercksichtigung zu erreichen (BVerfGE 63, 332, 337 f.). - 8 - Der wesentliche Kern dieser Gewhrleistungen gehrt von Verfassungs wegen zum unverzichtbaren Bestand der deutschen ffentlichen Ordnung wie auch zum vlkerrechtlichen Mindeststandard, der ber Art. 25 GG einen B e - standteil des in der Bundesrepublik Deutschland innerstaatlich geltenden Rechts bildet (BVerfGE 59, 280, 282 ff.; 63, 332, 338). Danach ist die Auslieferung zur Vollstreckung eines auslndischen, in Abwesenheit des Verfolgten ergangenen Strafurteils unzulssig, sofern der Verfolgte weder ber die Tatsache der Durchfhrung und des Abschlusses des ihn betreffenden Verfahrens in irgendeiner Weise unterrichtet war, noch ihm die Mglichkeit erffnet ist, sich nach Erlangung dieser Kenntnis nachtrglich rechtliches Gehr zu verschaffen und sich wirksam zu verteidigen (BVerfG NJW 1991, 1411). 2. Bei Anlegung dieser Maûstbe wre die Auslieferung des Verfolgten nur dann zulssig, wenn er sich, nachdem er Kenntnis von dem gegen ihn e r - gangenen Abwesenheitsurteil erlangt hat, rechtliches Gehr verschaffen und wirksam verteidigen knnte (vgl. Vogler in Grtzner/Ptz, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen 2. Aufl. IRG § 73 Rdn. 16 m.w.N. und die dem entsprechende Rechtsprechung des Europischen Gerichtshofs fr Me n - schenrechte zu Art. 6 EMRK: EuGRZ 1985, 631, 635; 1992, 539 f. und 541 f.; NJW 2001, 2387, 2390 f.). a) Die italienische Strafprozeûordnung vom 22. September 1988 sieht im Falle eines Abwesenheitsurteils ( sentenza contumaciale nach Art. 487 CPP) in Art. 175 Abs. 2 CPP die Mglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen - 9 - Stand vor. Art. 175 CPP lautet auszugsweise wie folgt (Italienische Strafpr o - zeûordnung, Zweisprachige Ausgabe, Bozen 1991): 1. ... 2. Wurde ein Sumnisurteil (487) ... erlassen, kann die Wi e - dereinsetzung in den vorigen Stand zur Erhebung eines Rechtsmittels [hier: appello (Art. 593 ff. CPP); ricorso (Art. 569, 606 ff. CPP)] ... auch vom Angeklagten beantragt we r - den, wenn er nachweist, daû er von der Verfgung tatschlich keine Kenntnis erlangt hat, sofern das Rechtsmittel nicht b e - reits vom Verteidiger erhoben worden und der Umstand nicht auf eigenes Verschulden zurckzufhren ist oder sich der A n - geklagte nicht bewuût der Kenntnisnahme der Verfahren s - handlungen entzogen hat, wenn das Sumnisurteil in den in den Artikeln 159 [wie hier] ... vorgesehenen Fllen durch Aushndigung an den Verteidiger zugestellt worden ist. 3. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist bei sonstigem Ausschluû innerhalb von zehn Tagen ab jenem Tag einzubringen, an dem der den Zufall oder die hhere G e - walt begrndende Umstand aufgehrt hat, oder in den in A b - satz 2 vorgesehenen Fllen ab jenem Tag, an dem der Ang e - klagte von der Verfahrenshandlung tatschlich Kenntnis erlangt hat. Die Wiedereinsetzung kann fr jede Partei nur einmal in jeder Instanz des Verfahrens gewhrt werden. 4. Über den Antrag entscheidet das im Zeitpunkt der Antrag- stellung mit dem Verfahren befaûte Gericht mit Beschluû. Vor der Erhebung der Anklage verfgt der Richter fr die Vorerh e - bungen. Wurde ein Urteil oder ein Strafbefehl erlassen, en t - scheidet das Gericht, das fr das Rechtsmittel oder den Wide r - spruch zustndig wre. 5. 8. ... b) Die Oberlandesgerichte, die Art. 175 CPP als nicht ausreichend zur Wahrung der Rechte des Verfolgten ansehen (vgl. etwa auch KG StV 1993, - 10 - 207, 208; OLG Nrnberg StV 1997, 648, 649; SchlHOLG StV 1996, 102, 103), begrnden ihre Auffassung damit, daû dem Rechtsbehelf wegen der Bewei s - lastregeln und der kurzen Frist von zehn Tagen ab Erlangung der Kenntnis von dem Urteil, innerhalb derer der Verfolgte den Antrag auf Wiedereinsetzung bei dem italienischen Rechtsmittelgericht stellen muû (Art. 175 Abs. 3, Abs. 4 Satz 3 CPP), keine "mngelheilende Wirkung" im Sinne einer hinreichenden G e - whrung nachtrglichen rechtlichen Gehrs zuerkannt werden knne. c) Diese Auffassung ist zutreffend, sofern Art. 175 CPP eng ausgelegt wird: So wird es einem in Auslieferungshaft befindlichen Verfolgten nur in Au s - nahmefllen mglich sein, innerhalb von zehn Tagen seit seiner Kenntnis, daû ein vollstreckbares italienisches (Abwesenheits-)Urteil vorliegt, einen Wiede r - einsetzungsantrag bei dem zustndigen Gericht in Italien zu stellen. Er wird auch kaum seine ºNichtkenntnisº vom Urteil, das ºNichtverschuldenº seiner U n - kenntnis und seine "Nichtentziehung" von der Kenntnisnahme der Verfahren s - handlungen - also Negativtatsachen beweisen knnen. d) Der Europische Gerichtshof fr Menschenrechte hat im Hinblick auf Art. 6 EMRK jedoch von Italien gefordert, daû das dem in Abwesenheit Veru r - teilten zur Verfgung stehende Rechtsmittel "wirksam" sein msse und dem Verurteilten nicht die Beweislast dafr auferlegt werden drfe, "daû er sich der Gerechtigkeit nicht entziehen wollte oder daû seine Abwesenheit die Folge hherer Gewalt war" (Urteil vom 12. Februar 1985 - Nr. 7A/1983/63/97 - C o - lozza gegen Italien [betreffend das frhere italienische Strafprozeûrecht] = EuGRZ 1985, 631, 632, 635 mit Besprechung Fahrenhorst EuGRZ 1985, 629; vgl. auch EGMR NJW 2001, 2387, 2390 f. [Krombach gegen Frankreich]). Die italienische Regierung hat daraufhin erklrt, daû im Hinblick auf die Neufa s - - 11 - sung der italienischen Strafprozeûordnung (in Kraft seit dem 24. Oktober 1989) und den ºzunehmenden Willen der italienischen Gerichte, den Erfordernissen der Konvention Rechnung zu tragenº, die vom Europischen Gerichtshof fr Menschenrechte aufgestellten Grundstze beachtet wrden (vgl. die En t - schlieûungen des Ministerkomitees des Europarates vom 14. Dezember 1993 [504. Sitzung] - DH 93 [64] und [65]). Diese Zusage wird jedoch - worauf das vorlegende Oberlandesgericht selbst hinweist - in der italienischen Rechtspr a - xis nur unzureichend beachtet (vgl. OLG Karlsruhe StV 1999, 268, 270; von Bubnoff ZEuS 1999, 393, 400 f.). Bei einer Art. 6 EMRK entsprechenden, "verfolgtenfreundlichen" Auslegung des Art. 175 CPP bestnden keine Bede n - ken, daû dem Verfolgten nachtrglich ausreichend rechtliches Gehr gewhrt wird. Das wre etwa der Fall, wenn die italienischen Behrden es dem in Au s - lieferungshaft einsitzenden Verfolgten ermglichen, die 10-Tagesfrist (Art. 175 Abs. 3 CPP) einzuhalten, und es als ausreichend angesehen wird, daû sich die Nichtkenntnis des Urteils aus den Akten ergibt - was in der Regel der Fall sein drfte, wenn der Pflichtverteidiger, an den die Zustellungen erfolgt sind, keinen Kontakt zu dem (unauffindbaren) Verurteilten hatte. e) Einer solchen Auslegung steht der Wortlaut des Art. 175 CPP nicht von vornherein entgegen. Zwar steht es deutschen Behrden nicht zu, italien i - schen Gerichten vorzugeben, wie italienische Gesetze auszulegen sind; nach Art. 3 Abs. 1 Satz 2 des 2. ZP-EuAlÜbk, das fr Italien seit dem 23. April 1985 und fr die Bundesrepublik Deutschland seit dem 6. Juni 1991 in Kraft ist (BGBl II 1991, 874), kann jedoch fr die Auslieferung bei einem Abwesenheit s - urteil die Zusicherung des ersuchenden Staates verlangt werden, daû dem Verfolgten das Recht auf ein neues Gerichtsverfahren gewhrleistet wird, in dem seine Rechte der Verteidigung gewahrt werden. Zur Durchsetzung einer - 12 - dem entsprechenden Auslegung des Art. 175 CPP ist - derzeit - eine solche Zusicherung regelmûig - abhngig von den Umstnden des Einzelfalles (vgl. Vogler a.a.O. Rdn. 14) - zu fordern, wenn der Verfolgte, dessen Auslieferung aufgrund eines Abwesenheitsurteils begehrt wird, von einem gegen ihn in Ital i - en gefhrten Strafverfahren, vom Hauptverhandlungstermin und vom Urteil ke i - ne Kenntnis hatte. Tepperwien Maatz Kuckein Solin-Stojanoviæ Ernemann BGHSt: ja BGHR: ja Verffentlichungen: ja 2. ZP-EuAlÜbk Art. 3; ital. CPP Art. 175 Hatte der Verfolgte von einem gegen ihn in Italien gefhrten Strafverfahren, vom Hauptverhandlungstermin und vom Urteil keine Kenntnis, so ist die Au s - lieferung zur Vollstreckung eines Abwesenheitsurteils regelmûig nur dann zulssig, wenn die italienischen Strafverfolgungsbehrden eine Erklrung g e - mû Art. 3 Abs. 1 Satz 2 des Zweiten Zusatzprotokolls zum Europischen Au s - lieferungsbereinkommen vom 13. Dezember 1957 abgeben. BGH, Beschluû vom 16. Oktober 2001 - 4 ARs 4/01 - OLG Frankfurt am Main
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