BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 ARs 6/09 vom 25. August 2009 in der Strafsache gegen wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes hier: Anfragebeschluss des 5. Strafsenats vom 10. M344rz 2009 - 5 StR 460/08 - - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. August 2009 beschlos-sen: Die beabsichtigte Entscheidung des 5. Strafsenats wider-spricht der Rechtsprechung des 4. Strafsenats, der an dieser festh344lt. Gr374nde: Der 5. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden: 1 Die fortdauernde Abwesenheit des nach 247 247 StPO w344hrend einer Zeugenvernehmung entfernten Angeklagten bei der Verhandlung 374ber die Entlassung des Zeugen begr374ndet nicht den absoluten Revisionsgrund des 247 338 Nr. 5 StPO. Er hat daher bei den anderen Strafsenaten angefragt, ob diese an ent-gegenstehender Rechtsprechung festhalten. 2 Der beabsichtigten Entscheidung des 5. Strafsenats steht Rechtspre-chung des 4. Strafsenats entgegen (vgl. nur Senatsbeschl374sse NStZ 2007, 352; NStZ 2000, 440; StV 1991, 451). An dieser Rechtsprechung h344lt der Senat fest. 3 1. Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geh366rt die Verhandlung 374ber die Entlassung eines Zeugen nicht mehr zur Verneh-mung, sondern bildet einen selbstst344ndigen Verfahrensabschnitt. Daher ist re-gelm344337ig (zu einer Ausnahme vgl. Senatsbeschluss NStZ 2006, 713) der abso- 4 - 3 - lute Revisionsgrund des 247 338 Nr. 5 StPO gegeben, wenn der Angeklagte bei dieser Verhandlung als einem wesentlichen Teil der Hauptverhandlung nicht anwesend ist (vgl. nur BGH NJW 1998, 2541 m.w.N.). Nach Ansicht des Senats ist wegen der Bedeutung des Rechts des Angeklagten auf effektive Aus374bung seines Fragerechts an dieser Rechtsprechung festzuhalten. Er muss die M366g-lichkeit haben, Fragen an den Zeugen zu stellen oder stellen zu lassen, ehe dieser entlassen wird und ist nicht darauf angewiesen, zum Zwecke der Befra-gung einen besonderen Anforderungen gen374genden Beweisantrag zu stellen (vgl. BGH aaO). a) Der Senat hat in seiner Stellungnahme zu dem Anfragebeschluss des 5. Strafsenats im Verfahren 5 StR 460/08 darauf hingewiesen, dass er grund-s344tzliche Bedenken dagegen hat, den Begriff der Vernehmung im Sinne des 247 247 StPO der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu 247 338 Nr. 6 StPO anzugleichen. Diese Bedenken bestehen auch im Fall der Verhandlung 374ber die Entlassung eines Zeugen in Abwesenheit des Angeklagten. Ungeachtet des Umstandes, dass der Wortlaut des 247 247 StPO der vom 5. Strafsenat beabsich-tigten weiten Auslegung des Vernehmungsbegriffs nicht entgegensteht, spre-chen jedenfalls der unterschiedliche Sinn und Zweck der Vorschriften 374ber das Anwesenheitsrecht des Angeklagten einerseits und das Anwesenheitsrecht der 326ffentlichkeit andererseits gegen eine identische Auslegung. Anders als der Angeklagte ist die 326ffentlichkeit am Verfahren nicht beteiligt. Einschr344nkungen ihres grunds344tzlich bestehenden Anwesenheitsrechts sind daher eher hinzu-nehmen als Einschr344nkungen der Rechte des Angeklagten. So verneint der Bundesgerichtshof in st344ndiger Rechtsprechung einen Anspruch der Sitzungs-366ffentlichkeit darauf, s344mtliche Vorg344nge w344hrend der Hauptverhandlung im Sitzungssaal erkennen und verstehen zu k366nnen (vgl. nur BGH NStZ 1991, 122 f374r die Inaugenscheinnahme einer Urkunde). Auch besteht bei Ausschluss der 5 - 4 - 326ffentlichkeit keine Unterrichtungspflicht, wie sie 247 247 Satz 4 StPO f374r den Angeklagten vorsieht. b) Zudem spricht auch 247 248 StPO nach seinem Wortlaut ("die vernom-menen Zeugen") daf374r, die Verhandlung 374ber die Entlassung eines Zeugen nicht mehr zur Vernehmung zu rechnen, sondern als selbstst344ndigen Verfah-rensabschnitt anzusehen. Diese Vorschrift enth344lt eine spezielle Regelung 374ber die Entlassung von Zeugen und Sachverst344ndigen. 247 248 Satz 2 StPO, wonach vor deren Entlassung die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte zu h366ren sind, ist die gesetzgeberische Intention zu entnehmen, eine vorzeitige Entlassung des Zeugen zu verhindern und damit das Recht zu dessen Befragung abzusi-chern (vgl. Gollwitzer in L366we/Rosenberg, StPO 25. Aufl. 247 248 Rn. 6; Diemer in KK, StPO, 6. Aufl. 247 248 Rn. 4). 6 2. In den F344llen, in denen die vorschriftswidrige Verhandlung 374ber die Entlassung des Zeugen (und dessen daraufhin erfolgte Entfernung) in Abwe-senheit des Angeklagten vor Beendigung der Hauptverhandlung offenbar wird, ist der Tatrichter nach Auffassung des Senats allerdings nicht gehindert, den Verfahrensfehler zu heilen. Dies kann dadurch erfolgen, dass der Angeklagte auf ausdr374ckliches Befragen mitteilt, keine Fragen mehr an den bereits entlas-senen Zeugen stellen zu wollen. Gibt der Angeklagte im Anschluss an seine Unterrichtung durch den Vorsitzenden hingegen zu erkennen, er habe noch Fragen an den bereits entlassenen Zeugen, wird dieser erneut herbeizuschaf-fen sein, um die Befragung durch den Angeklagten zu erm366glichen. Insoweit gilt weder der einschr344nkende Ma337stab des 247 244 Abs. 2 StPO noch ist dem An-geklagten eine Bindung an die besonderen Anforderungen eines Beweisantrags auferlegt (vgl. BGH NJW 1998, 2541). Wird dem Angeklagten die M366glichkeit das Fragerecht auszu374ben nach der Entlassung des Zeugen nicht einger344umt, 7 - 5 - sei es, weil der Fehler im Verlauf der Hauptverhandlung nicht bemerkt wird, sei es, weil der Zeuge nicht mehr herbeigeschafft werden kann, obwohl der Ange-klagte dies verlangt hat, muss es bei dem absoluten Revisionsgrund verbleiben. Die "Herabstufung" zu einem relativen Revisionsgrund mit der M366glichkeit, 374ber die Annahme fehlenden Beruhens des Urteils auf dem Verfahrensfehler eine Aufhebung des Urteils zu vermeiden, w374rde nach Auffassung des Senats dem fundamentalen Recht des Angeklagten nicht gerecht, nicht ohne 374bergeordnete Gr374nde von der Verhandlung 374ber seine Strafsache ausgeschlossen zu wer-den. Tepperwien Maatz Athing Franke Mutzbauer
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