Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.110/2004 /rnd Urteil vom 17. Juni 2004 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterin Klett, Bundesrichter Nyffeler, Gerichtsschreiber Gelzer. Parteien A.________, Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marc Kaeslin, gegen X.________ AG, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hans Hess. Gegenstand Werkvertrag, Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Nidwalden, Zivilabteilung Grosse Kammer, vom 14. November 2003. Sachverhalt: A. A.________, B._______ und C._______ gründeten eine einfache Gesellschaft, um das Grundstück Z._______ mit fünf Einfamilienhäusern zu überbauen. Mit Vorvertrag vom 4. November 1989 verpflichtete sich D._______ von der einfachen Gesellschaft ein zu erstellendes 7 ˝-Zimmer Einfamilienhaus auf dem Grundstück Z.________, zum Preis von Fr. 1'290'000.-- zu kaufen. In Ziffer 18 des Vorvertrages sicherte die einfache Gesellschaft D._______ zu, die zur Überbauung Z._______ nötigen Dachdecker- und Spenglerarbeiten ihm bzw. der X._______ AG zu allgemein anerkannten, marktüblichen Konkurrenzpreisen zu vergeben. Am 27. Juli 1990 schloss die X.________ AG als Unternehmerin mit der Y._______ AG und der einfachen Gesellschaft über die Spengler- und Bedachungsarbeiten der fünf geplanten Einfamilienhäuser einen Werkvertrag ab. Dieser wurde von der einfachen Gesellschaft als Bauherrin bzw. Bestellerin und von der Y._______ AG als Generalunternehmerin unterzeichnet. Der Werkvertrag schliesst die Allgemeinen Bedingungen der Y._______ AG ein, welche in Ziff. 4 Art. 11 folgende Regelung vorsehen: "Der Bauherr behält sich das Recht vor, im Leistungsverzeichnis vorgesehene einzelne Positionen auch nach Abschluss des Werkvertrages durch Dritte als Nebenunternehmer (Art. 30) ausführen zu lassen. Sofern dadurch der Gesamtauftrag nicht um mehr als 30 % reduziert wird, führt dies zu keiner Entschädigungspflicht des Bauherrn, auch nicht zu einer Veränderung der vereinbarten Preise und Konditionen (Neufassung)." Mit Vertrag vom 26. Juni 1991 kaufte D._______ das im Vorvertrag genannte Grundstück der einfachen Gesellschaft mit dem zwischenzeitlich darauf erstellten 7˝-Zimmer-Einfamilienhaus. Nachdem die einfache Gesellschaft beschlossen hatte, drei der fünf geplanten Einfamilienhäuser nicht zu erstellen, klagte D._______ am 5. September 1994 beim Amtsgericht Luzern-Stadt gegen C._______ als Mitglied der einfachen Gesellschaft auf Zahlung von Schadenersatz wegen entgangenem Gewinn für die entfallenen Spengler- und Dachdeckerarbeiten. Das Amtsgericht wies die Klage ab, da es annahm, nicht D._______ sondern die X.________ AG sei aktivlegitimiert, Ersatz des ihr entgangenen Gewinnes zu verlangen. B. Am 2. November 1998 reichten D._______ und die X.________ AG beim Kantonsgericht Nidwalden gegen A.________ und die Y._______ AG eine Klage ein. Gemäss Ziffer 1 der Klagebegehren beantragte D._______ , A.________ (nachstehend: Beklagter) zu verpflichten, ihm Fr. 43'178.45 nebst Zins zu bezahlen. In Ziffer 3 der Klagebegehren beantragte die X.________ AG (nachstehend: Klägerin), den Beklagten zu verpflichten, ihr Fr. 45'142.20 nebst Zins zu 5 % seit dem 23. Juni 1994 zu bezahlen. Damit verlangte die Klägerin Ersatz des Gewinns, der ihr zufolge des Entzugs von Spengler- und Dachdeckerarbeiten entgangen war. Mit Urteil vom 17. April 2002 verpflichtete das Kantonsgericht den Beklagten in teilweiter Gutheissung von Ziff. 1 der Klagebegehren, D._______ Fr. 30'304.15 nebst Zins zu 5 % seit 28. Mai 1998 zu bezahlen. Weiter verpflichtete das Kantonsgericht den Beklagten in teilweiser Gutheissung von Ziff. 3 der Klagebegehren, der Klägerin als Entschädigung für entgangenen Gewinn Fr. 30'7171.70 nebst Zins zu 5 % seit 28. Mai 1998 zu bezahlen. Zur Begründung führte das Kantonsgericht zusammengefasst aus, die einfache Gesellschaft habe mit Werkvertrag vom 27. Juni 1991 die Spengler- und Dachdeckerarbeiten an fünf geplanten Einfamilienhäusern der Klägerin übertragen und habe davon nur zwei erstellen lassen. Zwar bestreite der Beklagte, dass sich die einfache Gesellschaft mit dem Werkvertrag, der von der Y._______ AG als Generalunternehmerin unterzeichnet wurde, habe verpflichten wollen. Dieser Einwand dringe jedoch nicht durch, da aus dem Werkvertrag klar erkennbar sei, dass sich auch die einfache Gesellschaft habe verpflichten wollen. Alsdann ging das Kantonsgericht davon aus, der Beklagte sei als ihr Mitglied der einfachen Gesellschaft gegenüber der Klägerin gemäss Art. 377 OR für den Gewinnausfall haftbar, den ihr durch den teilweisen Rücktritt der einfachen Gesellschaft vom Werkvertrag erwachsen sei. Bezüglich der Höhe dieses Gewinnausfalls stützte sich das Kantonsgericht auf ein Gutachten, das davon ausging, die nicht errichteten Dächer seien mit Biberschwanzziegeln zu bedecken gewesen. Gegen das Urteil des Kantonsgerichts appellierte der Beklagte an das Obergericht des Kantons Nidwalden. Dieses hob das angefochtene Urteil am 14. November 2003 teilweise auf, wies das Klagebegehren Ziff. 1 ab. Zudem reduzierte das Obergericht den gemäss Ziff. 3 der Klagebegehren geforderten Ersatz für entgangenen Gewinn auf Fr. 22'759.20 zuzüglich Zins zu 5 % seit 28. Mai 1998. Diese Reduktion begründete das Obergericht damit, dass es entgegen der Annahme des Kantonsgerichts davon ausgehe, es sei vorgesehen gewesen, die nicht erstellten Dächer nicht mit Biberschwanz sondern mit Herz- bzw. Pfannenziegeln zu bedecken. C. Der Beklagte erhebt Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, und die von ihm an die Klägerin zu bezahlende Entschädigung für entgangenen Gewinn sei auf Fr. 10'874.25 zuzüglich Zins zu 5 % seit 28. Mai 1998 zu reduzieren. Eventualiter sei das Verfahren zur Festlegung dieses Gewinns an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das angefochtene Urteil ist berufungsfähig, weil es eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit betrifft, welche den Streitwert gemäss Art. 46 OG erreicht, und es nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden kann (Art. 48 Abs. 1 OG). Auf die form- und fristgerechte Berufung ist daher einzutreten. 2. Vor Bundesgericht bestreitet der Beklagte nicht mehr, dass die einfache Gesellschaft Partei des Werkvertrages vom 27. Juli 1990 mit der Klägerin war, weshalb sich dazu weitere Darlegungen erübrigen. 3. 3.1 Das Obergericht verwies - abgesehen von der Frage der im Werkvertrag vorgesehenen Art der Ziegel - bezüglich des der Klägerin auf Grund des teilweisen Rücktritts vom Werkvertrag entgangenen Gewinns auf die Ausführungen des Kantonsgerichts. Dieses verneinte eine Reduktion des Gewinnes auf Grund der in Ziff. II.4 Art. 11 der Allgemeinen Bestimmungen vorgesehenen Möglichkeit, Arbeiten bis zu 30 % des Gesamtvolumens entschädigungslos an Dritte zu vergeben. Zur Begründung gab das Kantonsgericht insbesondere an, der Beklagte habe nicht dargelegt, dass die einfache Gesellschaft bzw. die Y._______ AG von der Möglichkeit der vertraglichen Drittvergabe hätten Gebrauch machen wollen. Auch bei den beiden erstellten Bauten sei von dieser Möglichkeit kein Gebrauch gemacht worden. Damit sei davon auszugehen, dass sämtliche Arbeiten von der Klägerin ausgeführt worden wären. Eine Reduzierung des Auftragsvolumens und des entsprechenden Gewinns komme somit nicht in Betracht. 3.2 Der Beklagte rügt, die kantonalen Gerichte hätten aus der Bestimmung in Ziff. 4 Art. 11 der allgemeinen Bedingungen zum Werkvertrag ableiten müssen, die einfache Gesellschaft habe als Bauherrin - unabhängig davon, ob sie von der vertraglichen Möglichkeit der Drittvergabe Gebrauch gemacht hätte - ein entschädigungsloses Rücktrittsrecht im Umfang von 30 % des Gesamtvolumens. Dies ergebe sich daraus, dass es für die Klägerin keinen Unterschied mache, ob ihr 30 % des Gesamtauftrages wegen einer Vergabe an Dritte oder einer Reduktion des Werkes entzogen werde. Aus der Bereitschaft der Klägerin, eine nach Abschluss des Werkvertrages vorgenommenen Vergabe von 30 % des Gesamtauftrages an Dritte entschädigungslos zu akzeptieren, könne daher geschlossen werden, sie sei auch bereit gewesen, andere Rücktrittsgründe entschädigungslos hinzunehmen, soweit das Auftragsvolumen nicht um mehr als 30 % verringert werde. Demnach bestehe für 30 % des entgangenen Gewinns keine Ersatzpflicht. 3.3 Allgemeine Geschäftsbedingungen sind, wenn ein tatsächlich übereinstimmendes Verständnis der Parteien nicht nachgewiesen ist, nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (BGE 122 III 118 E. 2a). Nach diesem Prinzip bestimmt sich der Inhalt einer Vereinbarung danach, wie sie der Adressat nach dem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstehen durfte und musste (BGE 126 III 119 E. 2a). Der Wortlaut ist demnach für sich genommen nicht verbindlich. Selbst wenn eine Vertragsbestimmung auf den ersten Blick klar erscheint, kann sich aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck und aus weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut der strittigen Bestimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung wiedergibt (Urt. des BGer. 5C.305/2001 vom 28. Februar 2002, E. 4b; BGE 127 III 444 E. 1b, vgl. auch 129 III 118 E. 2.5). Die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip betrifft eine Rechtsfrage, welche im Berufungsverfahren vom Bundesgericht überprüft werden kann. Dabei ist es an die Feststellungen der Vorinstanz über die äusseren Umstände, unter denen die Erklärungen abgegeben wurden, gebunden (BGE 123 III 165 E. 3a S. 168). 3.4 Der Wortlaut der umstrittenen Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Y._______ AG bezieht sich eindeutig nur auf den Entzug von Arbeiten auf Grund der Vergabe von einzelnen Positionen an Dritte. Daraus ist grundsätzlich zu schliessen, der nicht genannte Verzicht auf die Ausführung gewisser Positionen werde von der Klausel nicht erfasst. Dass der Zweck der Klausel dennoch auch einen solchen Verzicht einbeziehen sollte, ist nicht ersichtlich. Vielmehr ist anzunehmen, die Klausel bezwecke mit der Zulassung der Möglichkeit der Drittvergabe bloss die Ausführung der Baute und nicht den Verzicht darauf zu erleichtern. So kann eine Drittvergabe im Interesse der Errichtung der Baute gerechtfertigt sein, wenn sich nach Abschluss des Werkvertrages herausstellt, dass Dritte gewisse Positionen besser, schneller oder billiger ausführen können, als der ursprünglich dafür vorgesehene Unternehmer. Bei einem Verzicht der Bauherrin auf die Ausführung eines Teils des Werkes ist demgegenüber ein Grund, der den teilweise entschädigungslosen Rücktritt vom Werkvertrag rechtfertigen könnte, nicht ersichtlich. Damit ist entgegen der Annahme des Beklagten nicht anzunehmen, die Klausel erfasse entgegen ihrem Wortlaut auch den ganzen oder teilweisen Verzicht auf die Ausführung des Werkes. Daraus folgt, dass das Obergericht das Vertrauensprinzip nicht verletzte, wenn es annahm, die umstrittene Klausel erlaube nicht, die bei einem Verzicht auf die Ausführung eines Werkes geschuldete Entschädigung des Unternehmers für entgangenen Gewinn zu kürzen, wenn mit einer Vergabe von Arbeiten an Dritte nicht zu rechnen war. Damit kann offen bleiben, ob eine von Art. 377 OR abweichende Vereinbarung bezüglich der Entschädigungspflicht des Bestellers beim Rücktritt vom Werkvertrag zulässig wäre. Offen bleiben kann auch, zu welcher ziffernmässigen Reduktion eine solche Kürzungsmöglichkeit geführt hätte. Demnach erübrigt sich eine Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz. 4. Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG). Bei der Bemessung der Parteientschädigung wird die Mehrwertsteuer im Rahmen des geltenden Tarifs pauschal berücksichtigt (Beschluss der Präsidentenkonferenz vom 8. Mai 1995). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beklagten auferlegt. 3. Der Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Nidwalden, Zivilabteilung Grosse Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. Juni 2004 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: