Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.115/2004 /lma Urteil vom 16. Juni 2004 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss, Gerichtsschreiber Widmer. Parteien A.________ & Co., Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Fürsprecher Marc R. Bercovitz, gegen B.________ AG, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Fürsprecher Marc Wollmann. Gegenstand Zusammenarbeitsvertrag; Mäklervertrag; Provisionen, Berufung gegen das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern, I. Zivilkammer, vom 22. Januar 2004. Sachverhalt: A. Die B.________ AG (Klägerin) und die A.________ & Co. (Beklagte) sind beide als Vermittler (Broker) von Lebens- sowie Sachleistungsversicherungsabschlüssen tätig. Die Beklagte ist bereits seit 1995 auf diesem Markt tätig. Die Klägerin verfügte kurz nach ihrer Gründung im Dezember 2000 noch über keine eigenen Broker-Verträge mit Versicherungsgesellschaften oder anderweitige Beziehungen zu Brokern, die ihr den Bezug von Provisionen ermöglicht hätten. Sie suchte deshalb den Kontakt zur Beklagten. Beidseits wurde eine längere Zusammenarbeit in einem Co-Brokerverhältnis in Erwägung gezogen und es wurden hierzu erste Vorbereitungen getroffen. Die Klägerin nahm in den ersten Monaten des Jahres 2001 ihre Beratungs- und Vermittlungstätigkeit auf. Ihre Bemühungen führten namentlich zur erfolgreichen Vermittlung und zum Abschluss von vier Versicherungsverträgen zwischen Kunden der Klägerin und der C.________. Da die Klägerin keinen eigenen Brokervertrag mit diesen Versicherungsgesellschaften hatte, trat ihnen gegenüber formell nicht sie, sondern die Beklagte als Vermittlerin auf. Die Provisionen von insgesamt Fr. 9'303.20 aus den erwähnten Abschlüssen wurden daher von den Versicherern direkt an die Beklagte ausbezahlt, die auch das Stornorisiko trug. Die Beklagte selber hatte zumindest keine direkten Bemühungen im Zusammenhang mit dem Abschluss der fraglichen Policen gehabt. Von den Parteien wurde nie eine schriftliche Vereinbarung über die Aufteilung der Provisionsansprüche getroffen. Ebenso wenig kam es zwischen ihnen zum Abschluss eines schriftlichen Zusammenarbeitsvertrages. Vielmehr endete der geschäftliche Kontakt mangels einer längerfristigen Einigung bereits nach rund drei Monaten. B. B.a Am 30. August 2002 belangte die Klägerin die Beklagte vor dem Gerichtspräsidenten 2 des Gerichtskreises Courtelary-Moutier-La Neuveville unter anderem auf Bezahlung der von ihr geforderten Provision von Fr. 9'303.20 nebst Zins und Betreibungskosten. Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage. Sie bestritt den Provisionsanspruch und stellte eine Gegenforderung in der Höhe von Fr. 9'700.-- zur Verrechnung, die sie als Entschädigung für Aufwendungen im Hinblick auf die Zusammenarbeit mit der Klägerin erhob. Mit Schreiben vom 22. August 2003 stellte die Klägerin dem Gerichtspräsidenten das zusätzliche Rechtsbegehren, die Beklagte zu verpflichten, ihr Fr. 11'040.15 zurückzuerstatten. Zur Begründung führte sie aus, die Beklagte habe ihre Gegenforderung trotz ihrem Wissen um deren Bestreitung in Betreibung gesetzt. Da die Klägerin es irrtümlicherweise unterlassen habe, rechtzeitig Rechtsvorschlag zu erheben, sei sie angesichts des drohenden Konkurses gezwungen gewesen, die zu Unrecht erhobene Forderung einschliesslich Betreibungskosten zu befriedigen. Der Gerichtspräsident verurteilte die Beklagte am 20. Oktober 2003, der Klägerin einen Betrag von Fr. 8'372.90 nebst Zins zu bezahlen sowie den Betrag von Fr. 11'040.15 zurückzuerstatten. B.b Dagegen gelangte die Beklagte erfolglos an den Appellationshof des Kantons Bern, der das erstinstanzliche Urteil am 22. Januar 2004 bestätigte. Er erachtete es, was die Provisionsforderung der Klägerin betrifft, als erstellt, dass die Parteien eine erfolgsabhängige Beteiligung der Klägerin an den Provisionen für von ihr vermittelte Versicherungspolicen vereinbart hatten. Die Vereinbarung sei als Mäklervertrag bzw. als Untermäklervertrag ("Co-Brokervertrag") nach Art. 412 ff. OR zu qualifizieren. Im Zusammenhang mit der Rückerstattungsforderung hielt der Appellationshof unter anderem fest, es sei weder aus dem zwischen den Parteien kurzfristig bestehenden Maklervertrag noch aus culpa in contrahendo eine Entschädigungsforderung der Beklagten für ihren Aufwand im Zusammenhang mit der tatsächlich erfolgten oder künftigen Zusammenarbeit der Parteien abzuleiten. C. Die Beklagte beantragt mit eidgenössischer Berufung, die Klage vom 30. August 2002 und das ergänzende Rechtsbegehren vom 22. August 2003 abzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Eine in gleicher Sache erhobene staatsrechtliche Beschwerde der Beklagten hat das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Im Berufungsverfahren hat das Bundesgericht seiner Entscheidung die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zugrunde zu legen, es sei denn, sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das kantonale Gericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm die entscheidwesentlichen Behauptungen und Beweisanträge rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form unterbreitet wurden (Art. 63 und 64 OG; BGE 127 III 248 E. 2c; 125 III 193 E. 1e S. 205). Blosse Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts kann mit Berufung nicht vorgetragen werden (BGE 127 III 73 E. 6a; 126 III 10 E. 2b S. 12 f.; 119 II 84 E. 3; 118 II 365 E. 1). Die Beklagte hat die beweisrechtlichen Feststellungen der Vorinstanz erfolglos mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Darauf ist nicht zurückzukommen. Wenn sie daher der rechtlichen Beurteilung der Streitsache im Berufungsverfahren einen von den Feststellungen des Obergerichts abweichenden oder erweiterten Sachverhalt zu Grunde legt, ist sie nur zu hören, soweit sie sich auf eine der genannten Ausnahmen beruft, die dem Bundesgericht eine Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen des Sachgerichts erlauben. 2. Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe sich bei der Beantwortung der Frage, ob zwischen den Parteien eine Vereinbarung über eine Beteiligung der Klägerin an den Provisionen für die vermittelten Versicherungsverträge zustande gekommen sei, auf den unzutreffenden Standpunkt gestellt, dass eine allfällige Branchenusanz, nach der Provisionszahlungen nur bei Vorliegen eines schriftlichen Zusammenarbeitsvertrages zwischen Broker und Co-Broker ausgerichtet würden, nur mangels anderweitiger vertraglicher Abreden zur Lückenfüllung beachtlich sei. Die Vorinstanz habe übersehen, dass die Usanz auch bei der Auslegung der Willenserklärungen der Parteien nach Treu und Glauben zu berücksichtigen sei. Ziel der Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festzustellen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR). Die Beklagte verkennt mit ihrer Rüge, dass die Vorinstanz aufgrund ihrer Beweiswürdigung festgestellt hat, dass die Parteien eine erfolgsabhängige Beteiligung der Klägerin an den Provisionen für von ihr vermittelte Versicherungspolicen vereinbart haben. An diese Feststellung über das Bestehen eines wirklichen übereinstimmenden Parteiwillens, hinsichtlich der die Beklagte keine substanziierte Sachverhaltsrüge nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG erhebt, ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden (BGE 126 III 119 E. 2a, 375 E. 2e/aa S. 379 f.; 121 III 118 E. 4b/aa S. 123, je mit Hinweisen). Für eine Auslegung der Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip zur Ermittlung eines normativen Konsenses unter Berücksichtigung der behaupteten Usanz besteht damit von vornherein kein Raum (vgl. BGE 86 II 258; ferner: BGE 130 III 66 E. 3.2; 127 III 248 E. 3f S.255, 444 E. 1b; 126 III 119 E. 2a S. 120; 105 II 16 E. 3c, je mit Hinweisen ). Eine Bundesrechtsverletzung fällt insoweit ausser Betracht und auf die Berufung ist diesbezüglich nicht einzutreten. 3. Die Beklagte rügt weiter, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie das Verhältnis zwischen den Parteien als Mäklervertrag qualifiziert und die Tätigkeit der Klägerin nicht den Regeln der Geschäftsanmassung im Sinne von Art. 423 OR oder allenfalls des unentgeltlichen einfachen Auftrages (Art. 394 OR) unterstellt habe. Sie legt ihren Ausführungen dazu indessen in verschiedenen Punkten nicht den von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt zugrunde, sondern weicht von diesem unter Erhebung frei gehaltener Kritik an der Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil ab, ohne insoweit eine Ausnahme von der Sachverhaltsbindung im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG geltend zu machen. Ausserdem übergeht sie auch in diesem Zusammenhang die verbindliche vorinstanzliche Feststellung, dass die Parteien tatsächlich eine Beteiligung der Klägerin an den Provisionen für die von ihr vermittelten Versicherungsverträge vereinbart haben, was eine Unterstellung der Tätigkeit der Klägerin unter die Regeln des unentgeltlichen Auftrags oder der Geschäftsanmassung offensichtlich ausschliesst. Auf die Rüge ist daher nicht einzutreten. 4. Die Vorinstanz hielt fest, es sei nicht davon auszugehen, dass die Klägerin sich zu keinem Zeitpunkt für eine wirkliche Zusammenarbeit mit der Beklagten interessiert habe und einzig deren Know-how habe ausnutzen wollen. Sie verneinte unter anderem gestützt auf diese Feststellung, dass die Klägerin der Beklagten nach dem Scheitern der Verhandlungen über eine längerfristige Zusammenarbeit aus culpa in contrahendo hafte. Die Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe eine Haftung aus culpa in contrahendo zu Unrecht verneint. Sie bringt dazu sinngemäss vor, die Klägerin habe die Zusammenarbeit aus fadenscheinigen Gründen abgebrochen und nicht offen gelegt, dass sie von vornherein nicht an einer Zusammenarbeit mit der Beklagten als Co-Brokerin interessiert sei. Auch insoweit weicht sie von den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ab, ohne eine Ausnahme von der Bindung des Bundesgerichts an diese zu substanziieren. Auf die Berufung kann auch in diesem Punkt nicht eingetreten werden. 5. Ist nach dem Dargelegten auf die Berufung nicht einzutreten, wird die Beklagte für das Verfahren vor Bundesgericht kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beklagten auferlegt. 3. Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationshof des Kantons Bern, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. Juni 2004 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: