Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.118/2003 /bie Urteil vom 8. September 2003 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch, Bundesrichter Nyffeler, Gerichtsschreiber Widmer. Parteien C. + A. A.________, Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Altermatt, Bielstrasse 9, Postfach 340, 4502 Solothurn, gegen B.________ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Fürsprecher Hans Schatzmann, Bielstrasse 12, Postfach 447, 4502 Solothurn. Gegenstand Kauf- und Werkvertrag; Rücktritt, Berufung gegen das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 24. Januar 2003. Sachverhalt: A. C. und A.A.________ (Käufer, Kläger und Widerbeklagte, im Folgenden: Kläger), wohnhaft in E.________, schlossen am 21. Mai 1999 mit der B.________ AG (Verkäuferin, Beklagte und Widerklägerin, im Folgenden: Beklagte) mit Sitz in F.________, einen "Kauf- und Werkvertrag" über ein Einfamilienhaus ab. Vorher hatten sie der Beklagten eine "Reservationsgebühr" bzw. Anzahlung von Fr. 10'000.-- bezahlt. Das Einfamilienhaus sollte zusammen mit drei weiteren Häusern auf einer Parzelle an der X.________-gasse in E.________, im Eigentum der Personalfürsorgestiftung C.________ AG, erstellt werden. Ebenfalls am 21. Mai 1999 schlossen die Kläger mit der Personalfürsorgestiftung einen Kaufvorvertrag für das Baugrundstück bzw. einen Teil davon ab. Dieser sieht für den Fall, dass die Kläger nach Aufforderung durch die Verkäuferin nicht Hand zum Abschluss des Kaufvertrages gemäss Vorvertrag bieten, eine Konventionalstrafe von Fr. 9'000.-- zugunsten der Stiftung vor. Für Land und Haus wurde im Kauf- und Werkvertrag ein Preis von Fr. 522'000.-- vereinbart. Dieser Vertrag enthält unter anderem folgende Bestimmungen. - "(...) im weiteren haftet die Verkäuferin den Käufern dafür, dass die Vertragsobjekte mit den dazu gehörenden Anlagen und Einrichtungen gemäss dem Baubeschrieb und den (recte: in den) Plänen enthaltenen Angaben erstellt werden. Geringfügige Abweichungen, die sich als zweckmässig erweisen, welche aber mindestens gleichwertig sein müssen, bleiben vorbehalten (...)." (Ziff. 2 des Vertrages). - "Der Bezugstermin für das schlüsselfertige Vertragsobjekt (erfolgte Baureinigung), ist voraussichtlich am 30. März 2000, wenn die Baubewilligung bis ca. Ende Juni 1999 ausgestellt wird." (Ziff. 3 des Vertrages). - "Ein Rücktritt vom vorliegenden Vertrag ist ausgeschlossen, Art. 377 OR wird ausdrücklich wegbedungen." (Ziff. 16 des Vertrages). Gegen das geplante Bauvorhaben gingen verschiedene Einsprachen von Nachbarn ein. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn hiess am 1. März 2000 eine Beschwerde der in erster und zweiter Instanz unterlegenen Einsprecher teilweise gut und erteilte den Bauabschlag. Es hielt dafür, das Wohnhaus der Kläger und ein weiteres der geplanten Häuser würden mit ihrem auf dem Niveau der Untergeschosse vorgesehenen Autounterstand für fünf Fahrzeuge als dreigeschossige Bauten erscheinen, die in der zweigeschossigen Wohnzone W2 nicht zulässig seien. In der Folge arbeitete die Beklagte ein geändertes Projekt aus, das im Wesentlichen anstelle des Autounterstandes eine unterirdische Einstellhalle vorsah, die für sechs Fahrzeuge sowie für Velos/Motos Platz bietet. Am 13. September 2000 erteilte die Baudirektion E.________ die Baubewilligung für das neue Projekt. Die Kläger teilten der Beklagten bereits mit Schreiben vom 16. Juni 2000 mit, dass sie sich mit dem neuen Projekt nicht anfreunden könnten. Sie nannten verschiedene Punkte, mit denen sie nicht einverstanden seien oder bezüglich welcher sie Bedenken hätten, und stellten verschiedene Gegenforderungen. Da die Beklagte diese mehrheitlich ablehnte, setzten die Kläger ihr zunächst eine Frist bis zum 30. Juli 2000 und hernach eine Nachfrist bis zum 15. August 2000, um eine Garantie für die Ausführung des Bauprojekts gemäss dem Kauf- und Werkvertrag vom 21. Mai 1999 abzugeben, ansonsten sie gestützt auf Art. 366 OR entschädigungslos vom Vertrag zurückträten. B. B.a Am 24. April 2001 stellten die Kläger beim Gerichtspräsidenten 2 des Gerichtskreises III Aarberg-Büren-Erlach (im Folgenden: Gerichtspräsident) die sinngemässen Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verurteilen, ihnen die Anzahlung von Fr. 10'000.-- an den Werkpreis ("Reservationsgebühr") sowie die entrichteten Notariatskosten (Beratungskosten von Prof. D.________) von Fr. 2'847.30, je nebst Zins, zurückzubezahlen. Ferner sei die Beklagte zu verpflichten ihnen einen allfälligen Schaden aus der Aufhebung des Vorvertrages mit der Personalfürsorgestiftung C.________ AG vom 21. Mai 1999 nach richterlicher Bestimmung zu ersetzen. Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und stellte Widerklage mit dem Antrag, die Kläger zu verpflichten, ihr als Ersatz des "Rücktrittsschadens" Fr. 73'081.25 nebst Zins zu bezahlen. Der Gerichtspräsident führte aus, das Verfahren sei auf die Frage zu beschränken, ob die Kläger grundsätzlich berechtigt waren, vom Vertrag zurückzutreten. Er befand in der Folge, die Kläger hätten einer Abänderung des Projektes berechtigterweise nicht zugestimmt; damit sei die Leistung der Beklagten im Sinne von Art. 119 OR unmöglich geworden. Die Beklagte habe die bereits empfangene Anzahlung sowie einen Teil der Notariatskosten aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückzuerstatten. Gestützt auf diese Erwägungen hiess der Gerichtspräsident die Klage mit Urteil vom 12. Februar 2002 im Umfang von Fr. 10'950.-- (Reservationsgebühr und 1/3 der geltend gemachten Notariatskosten) nebst Zins teilweise gut. Im Mehrumfang wies er die Klage ab. Desgleichen wies er die Widerklage ab. B.b Gegen dieses Urteil gelangte die Beklagte an den Appellationshof des Kantons Bern. Sie stellte den Antrag, die Klage abzuweisen und festzustellen, dass die Kläger ihr gegenüber grundsätzlich schadenersatzpflichtig seien, wobei über die Höhe des Schadenersatzes und die Kostenliquidation nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Zwischenentscheides zu befinden sei. Der Appellationshof hielt mit Entscheid vom 24. Januar 2003 dafür, die Verweigerung der Baubewilligung aus Gründen, die schon vor Vertragsabschluss bestanden haben, ziehe grundsätzlich die Nichtigkeit des Vertrages nach sich, da sich die vereinbarte Vertragsleistung als widerrechtlich bzw. rechtlich unmöglich erweise. Im vorliegenden Fall habe der Bauabschlag indessen nicht zur Unmöglichkeit der Erfüllung des Kauf- und Werkvertrags vom 21. Mai 1999 geführt. So seien die zur Herbeiführung der Bewilligungsfähigkeit erforderlichen Änderungen des ursprünglichen Projekts nicht derart grundlegend, dass von einem ganz anderen Bauprojekt ausgegangen werden müsste. Die Änderungen brächten den Klägern sogar Vorteile und seien durchaus akzeptabel. Es liege daher keine Nichtigkeit des Vertrages vor und der Vertrag sei auch nach dem Bauabschlag immer noch in Kraft geblieben. Die Kläger seien sodann weder nach Art. 377 OR noch nach Art. 366 OR zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt gewesen; ihre Klage sei abzuweisen. Gestützt auf diese Erwägungen entschied der Appellationshof wie folgt: 1. Es wird festgestellt, dass die Eheleute A.________ (...) nicht berechtigt waren, vom Kauf- und Werkvertrag vom 21. Mai 1999 (...) zurückzutreten. 2. Das Urteil des Gerichtspräsidenten (...) vom 12. Februar 2002 (...) wird aufgehoben und zur Beurteilung der materiellen Begründetheit der geltend gemachten Ansprüche zurückgewiesen. .. (...)". C. Die Kläger führen gegen diesen Entscheid eidgenössische Berufung. Sie stellen den Antrag, das Urteil aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihnen die Anzahlung an den Werkpreis von Fr. 10'000.-- nebst Zins zurückzubezahlen. Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Gerichtspräsident hielt in seinen Erwägungen fest, das Verfahren auf die Frage beschränken zu wollen, ob die Kläger grundsätzlich berechtigt waren, vom Vertrag zurückzutreten. Er fällte in der Folge allerdings über alle streitigen Ansprüche einen formellen Entscheid, indem er die Klage teilweise guthiess und die Widerklage abwies. Der Appellationshof erwog, im beschränkten Verfahren sei einzig zu entscheiden, ob die Kläger zum Vertragsrücktritt berechtigt waren. Dies verneinte er mit förmlicher Feststellung und wies die Sache zur Beurteilung der materiellen Begründetheit der geltend gemachten Ansprüche zurück, wobei er in den Erwägungen erwähnte, dass die Klage abgewiesen werden müsse. 1.2 Mit diesem Rückweisungsentscheid hat die Vorinstanz nicht endgültig über die im Streit stehenden Ansprüche entschieden, sondern einen selbständigen Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 50 OG gefällt. Gegen einen solchen Entscheid kann nach Abs. 1 der genannten Bestimmung selbständig Berufung eingelegt werden, wenn bei Gutheissung des Rechtsmittels sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts als gerechtfertigt erscheint (vgl. dazu BGE 129 III 288 E. 2.3; 127 III 433 E. 1b/c; 118 II 91 E. 1a). 1.3 Es ist zunächst zu prüfen, ob das Bundesgericht im Falle einer Gutheissung der Berufung in der Lage wäre, sofort abschliessend und endgültig über die strittigen Ansprüche zu entscheiden und damit einen Endentscheid herbeizuführen (vgl. BGE 129 III 288 E. 2.3.3). Die Kläger rügen einzig, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie verneint habe, dass der Vertrag vom 21. Mai 1999 zufolge letztinstanzlicher Verweigerung der Baubewilligung für das im Werkvertrag definierte Bauprojekt nichtig sei, bzw. indem sie bundesrechtswidrig angenommen habe, dass der Nichtigkeitsgrund allenfalls entfallen sei. Sollte das Bundesgericht die Rechtsauffassung der Kläger teilen und von der gänzlichen Nichtigkeit des Vertrages vom 21. Mai 1999 ausgehen, wäre zwar das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage antragsgemäss im Umfang von Fr. 10'000.-- gutzuheissen, da es an einem Rechtsgrund für die entsprechende Anzahlung fehlte. Damit wäre aber noch nicht darüber entschieden, ob der Gerichtspräsident die Widerklage zu Recht abgewiesen hat. Die Abweisung der Widerklage ergibt sich aus einer Gutheissung der Klage infolge Nichtigkeit des Vertrages vom 21. September 1999 nicht ohne weiteres, da die Beklagte sie unter anderem damit begründet, dass die Parteien sich nach dem Bauabschlag für das ursprüngliche Projekt auf einen neuen Vertrag geeinigt hätten. Diesen Standpunkt vertrat sie sinngemäss bereits im Verfahren vor dem Gerichtspräsidenten. Sie machte damals geltend, das "Projekt Einstellhalle" sei an einer Sitzung vom 15. April 2000 von allen (im damaligen Verfahren beteiligten Klägern) gutgeheissen worden. Ferner hätten die Kläger "weitere Projektänderungen" verlangt, wie aus einem Schreiben der Beklagten vom 24. Mai 2000 hervorgehe. Der Gerichtspräsident hat die Widerklage abgewiesen, ohne sich mit der Frage zu befassen, ob und inwieweit sich die Parteien nach dem Bauabschlag für das ursprüngliche Projekt und vor der Rücktrittserklärung der Kläger - allenfalls konkludent - auf eine für die Kläger entgeltliche Weiterverfolgung des Einfamilienhausprojekts durch die Beklagte oder auf den Abschluss eines neuen Werkvertrags geeinigt hatten. Im vorinstanzlichen Verfahren hielt die Beklagte im Rahmen ihrer Anfechtung des erstinstanzlichen Entscheids an ihrer Auffassung fest, der Vertrag sei von den Parteien "geändert" worden. Die Vorinstanz hat sich - angesichts ihrer Rechtsauffassung konsequenterweise - nicht mit dem damit sinngemäss geltend gemachten Standpunkt auseinandergesetzt, die Parteien hätten nach dem Bauabschlag einen neuen Vertrag geschlossen, aus dessen einseitiger Auflösung die Beklagte Ansprüche ableiten könne. Sie hat damit auch keine entsprechenden tatsächlichen Feststellungen getroffen, die es dem Bundesgericht erlauben würden, über diese Frage zu entscheiden und einen Endentscheid im Sinne von Art. 50 Abs. 1 OG herbeizuführen (Art. 63 Abs. 2 OG). 2. Auf die Berufung kann demnach nicht eingetreten werden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Gerichtsgebühr den Klägern aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Die Kläger haben die Beklagte überdies für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird unter solidarischer Haftbarkeit den Klägern auferlegt. 3. Die Kläger haben die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationshof des Kantons Bern, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. September 2003 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: