[AZA 0/2] 4C.119/2001/rnd I. ZIVILABTEILUNG ****************************** 17. Juli 2001 Es wirken mit: Bundesrichterinnen und Bundesrichter Walter, Präsident, Leu, Corboz, Klett, Rottenberg Liatowitsch und Gerichtsschreiber Wiede. --------- In Sachen X.________ AG, Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Christian Heydecker, Vordergasse 80, Postfach 1418, 8201 Schaffhausen, gegen A.________, Kläger und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. François Ruckstuhl, Stadthausstrasse 39, Postfach 134, 8402 Winterthur, betreffend Agenturvertrag/Handelsreisendenvertrag, hat sich ergeben: A.- a) Mit Schreiben vom 25. April 1990 bewarb sich A.________ (Kläger) bei der X.________ AG in Dachsen (Beklagte) um die Stelle eines Vertreters bzw. eines "freien Agenten" ("'représentant' ou 'agent libre'"). Nachdem sie die Möglichkeiten einer Zusammenarbeit besprochen hatten, unterbreitete die Beklagte dem Kläger einen Agenturvertrag, in dem als Entschädigung für vom Kläger abgeschlossene, fakturierte und bezahlte Geschäfte eine Provision von 10% bzw. 5% des Umsatzes nach Abzug von Rabatten, WUSt, Verpackung und Fracht vorgesehen war. In der Folge liess sich der Kläger über den Vertragsinhalt rechtlich beraten. Mit Schreiben vom 26. Juli 1990 machte er die Beklagte darauf aufmerksam, dass er auf Anfrage unter anderem von der Genfer Ausgleichskasse als sozialversicherungsrechtlich unselbständig Erwerbstätiger eingestuft würde, womit die Beklagte verpflichtet sei, Sozialversicherungsbeiträge vom Einkommen des Klägers abzuziehen und an die entsprechenden Versicherer zu zahlen. Dem weiteren Inhalt des Agenturvertrags ausdrücklich zustimmend sicherte er sodann seine Bereitschaft für eine einvernehmliche Lösung zu. Schliesslich unterzeichneten beide Parteien am 19. Dezember 1990 einen Agenturvertrag, der in den hier interessierenden Passagen wie folgt lautet: "7. Provision Für Geschäfte, die während der Vertragsdauer ausgeliefert, fakturiert und bezahlt werden, erhält der Agent eine Provision von 10% des Fakturaumsatzes nach Abzug von Rabatten, WUSt, Verpackung und Fracht. Mit der Bezahlung der Provision sind sämtliche Ansprüche des Agenten aus der Verkaufstätigkeit abgegolten. Die Vergütung erfolgt wie nachstehend: 7.1 Unter der Voraussetzung, dass der Agent die Sozialleistungen wie AHV, BVG und SUVA direkt mit den betreffenden Stellen abrechnet: Vergütung an: Agent Garderoben inkl. Holzteile 10% Corbal-Programm (Aschenbecher, Abfallbehält. usw.) 10% Garderobenschränke 5% Pictogramme 5% Faltwände und -Türen 5% 7.2 Unter der Voraussetzung, dass X.________ AG die Sozialleistungen wie AHV, BVG und SUVA abrechnet: (siehe Anhang B) Vergütung an: Agent Garderoben inkl. Holzteile 7,8% Corbal-Programm 7,8% Garderobenschränke 3,9% Pictogramme 3,9% Faltwände und -Türen 3,9% Änderungen in den Sozialleistungen wirken sich in obiger Tabelle aus.. " Der in Ziffer 7.2 des Vertrages erwähnte "Anhang B" lautet wie folgt: "Anhang B zum Agenturvertrag A.________ 7.2 Berechnung der Sozialabzüge Arbeitgeber AHV 5,05% ALV 0,20% Verw. Kosten 0,05% Pensionskasse 6,00% 11,30% Arbeitnehmer AHV 5,05% ALV 0,20% Pensionskasse 4,00% SUVA 1,41% 10,66% Total Abzüge auf Provision 21,96% Garderoben Corbal Schränke Pictogramme Faltwände Prov. 10,0% 10,0% 5,0% 5,0% 5,0%Abzüge 2,2% 2,2% 1,1% 1,1% 1,1% Total 7,8% 7,8% 3,9% 3,9% 3,9%" b) Der Kläger wurde schliesslich auf Anfrage der Beklagten bei den zuständigen Behörden als unselbständig Erwerbender eingestuft und arbeitete ab Unterzeichnung des Agenturvertrags vom 19. Dezember 1990 jeweils zu 50% für die Beklagte und für eine Drittfirma. c) Am 20. Juli 1995 bzw. am 11. September 1995 unterzeichneten die Parteien einen neuen Anhang B zum Agenturvertrag, der auf die neuen sozialversicherungsrechtlichen Beitragssätze Rücksicht nahm und denjenigen vom 19. Dezember 1990 ersetzen sollte. Darin wurde unter der Ziffer 7.2 der Arbeitgeberbeitrag auf 13,30% (ALV auf 1,50% und Verwaltungskosten auf 0,75%), der Arbeitnehmerbeitrag auf 12,35% (ALV auf 1,50%, SUVA auf 1,80%) erhöht, was zu einer Erhöhung der Einkommensabzüge auf insgesamt 25,65% führte. Die entsprechenden Provisionen entsprachen daher nach den Abzügen 7,4% (Garderoben), 7,4% (Corbal) und jeweils 3,7% (Schränke/Pictogramme/Faltwände). d) Am 22. September 1997 teilte der Kläger der Beklagten mit, er werde die Tätigkeit für sie auf den 30. September 1997 einstellen, worauf ihm die Beklagte am 25. September 1997 antwortete, sie sei "mit einer Aufhebung des Agenturvertrags per 30.9.97 einverstanden". e) In den Jahren 1990 bis 1997 hatte die Beklagte den Sozialversicherern und dem Versicherungsträger für die berufliche Vorsorge (AHV, ALV, BVG und SUVA) die gesamten für den Kläger geschuldeten Beträge überwiesen. Diese belastete sie dem Kläger weiter, wobei sie von dieser Belastung einzig einen "freiwilligen Beitrag" von Fr. 6'005. 30 ausnahm. B.- Mit Klage vom 1. September 1998 beantragte der Kläger vor Bezirksgericht Andelfingen, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 103'210. 30 nebst Zins zu verurteilen. Zur Begründung führte er namentlich an, er habe während der Zeit des Vertragsverhältnisses Arbeitgeberbeiträge an die Sozialversicherer übernehmen müssen, die eigentlich von der Beklagten zu bezahlen gewesen wären. Das Bezirksgericht hiess die Klage im Umfang von Fr. 57'950. 30 nebst Zins zu 5% seit 1. Juni 1998 und nebst Zins zu 5% seit 15. August 1997 bis 31. Mai 1998 von Fr. 53'683 gut. Den Mehrbetrag wies es in Folge teilweisen Klagerückzugs ab. Die hiergegen erhobene Berufung der Beklagten wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 2. Februar 2001 ab und verpflichtete sie zur Zahlung von Fr. 57'950. 30 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Juni 1998 sowie Fr. 2'085. 65 an den Kläger. C.- Mit Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger schliesst auf Abweisung des Rechtsmittels und Bestätigung des obergerichtlichen Urteils. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Das Obergericht qualifizierte das Vertragsverhältnis der Parteien als Agenturvertrag und nicht als dem Arbeitsvertrag unterstehender Handelsreisendenvertrag. Der Kläger erscheine daher aus schuldrechtlicher Sicht als selbständig Erwerbender. Diese schuldrechtliche Einordnung vermöge aber nichts an der sozialversicherungsrechtlichen Qualifikation des Klägers als unselbständig Erwerbender zu ändern; vielmehr sei diese gegenteilige sozialversicherungsrechtliche Einstufung hinzunehmen, welche gemäss konstanter Rechtsprechung in erster Linie auf die wirtschaftlichen Gegebenheiten abstelle (vgl. BGE 123 V 161 E. 1, 122 V 169 E. 3). b) Weiter führte das Obergericht aus, die Beklagte habe gegenüber den Sozialversicherungsträgern zwar nach den entsprechenden Bestimmungen sowohl die Arbeitgeber- als auch die Arbeitnehmerbeiträge korrekt abgerechnet. Indem sie aber auch den Arbeitgeberanteil vom Provisionsanspruch des Klägers abzog, habe sie gesetzwidrig gehandelt. Denn die anwendbaren sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen schrieben zwingend vor, die Abgaben seien paritätisch, das heisst je zur Hälfte vom "Arbeitgeber" und dem "Arbeitnehmer" zu erbringen. Die Beklagte habe die Beiträge von Arbeitnehmer und Arbeitgeber an die Sozialwerke aber nicht aufgrund der an und für sich vereinbarten Provisionssätze (10% bzw. 5%), sondern lediglich aufgrund eines bereits um die gesamten Beiträge reduzierten Provisionssatzes in Abzug gebracht. Im Vergleich zur Provisionsvariante in Ziff. 7.1 des Agenturvertrags sei der Kläger mit der getroffenen Regelung nach Ziff. 7.2 des Agenturvertrags schlechter gefahren. Umgekehrt habe diese Regelung zu einem für die Beklagte günstigeren Ergebnis geführt, was sinngemäss dem Schutzzweck der zwingenden Bestimmungen über die paritätische Beitragszahlungspflicht zuwiderlaufe, wonach dem Arbeitnehmer soziale Vorteile gesichert werden sollen. Die Beitragsregelung in Ziffer 7.2 sei somit nichtig, weshalb dem Kläger der eingeklagte, aus den abgezogenen Arbeitgeberbeiträgen resultierende Betrag gegenüber der Beklagten zustünde. 2.- a) Die Beklagte macht zunächst mit Recht ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz geltend, das nach Art. 64 Abs. 2 OG zu korrigieren ist. Anhand der Verfahrensakten ergibt sich zweifelsfrei, dass die Beklagte die gesamten Sozialversicherungsbeiträge entgegen den Ausführungen des Obergerichts aufgrund der Brutto-Provisionssätze von 10% bzw. 5% gemäss Ziff. 7.1 des Agenturvertrags in Abzug gebracht und in dem Sinne korrekt mit den Sozialversicherern abgerechnet hat. b) Dem Obergericht ist hingegen darin zuzustimmen, dass die sozialversicherungsrechtliche Qualifikation des Klägers als unselbständig Erwerbender aufgrund des Arbeitnehmerbegriffs des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) sowie nach Massgabe der Rechtsprechung des eidgenössischen Versicherungsgerichts vorzunehmen ist und vorliegend nicht zur Diskussion steht. Die in Folge dieser Qualifikation anwendbaren sozialversicherungsrechtlichen Normen schreiben zwingend vor, dass die Sozialabgaben grundsätzlich paritätisch, das heisst je zur Hälfte vom "Arbeitgeber" und dem "Arbeitnehmer" zu erbringen sind (Art. 5 Abs. 1 und Art. 13 AHVG, Art. 3 Abs. 1 IVG, Art. 2 AVIG, Art. 27 EOG, Art. 66 BVG, Art. 91 UVG). Die hier strittige Frage ist daher einzig, ob die von den Parteien getroffene Vereinbarung gegen das Paritätsprinzip für die Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge verstösst. c) In BGE 107 II 430 E. 4 führte das Bundesgericht im Zusammenhang mit einer Streitigkeit über Beitragsforderungen eines Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber aus, dass Vereinbarungen, mit welchen ein Arbeitnehmer mehr als seinen gesetzlichen Anteil der paritätischen Sozialversicherungsbeiträge übernimmt, wegen der zwingenden Natur der gesetzlichen Beitragsregelungen grundsätzlich nichtig sind. Andernfalls würden die damit verfolgten öffentlichen und sozialen Zwecke vereitelt. Ausnahmsweise sei aber eine Vereinbarung zulässig, nach der auch die Arbeitgeberbeiträge vom Lohn abzuziehen sind, wenn die Parteien damit in Wirklichkeit nicht beabsichtigen, gegen den Grundsatz der Parität der Beitragszahlungen zu verstossen. Ein solcher Ausnahmefall liegt nach der Rechtsprechung etwa vor, wenn das Entgelt als Prozentsatz des Umsatzes oder des Gewinns ausgerichtet wird und bei der Festsetzung dieses Prozentsatzes die Arbeitgeberbeiträge bewusst hinzu geschlagen worden sind (BGE 107 II 430 E. 4 a.E.). 3.- a) Obwohl die Ausführungen in BGE 107 II 430 E. 4 einen Arbeitsvertrag nach Art. 319 ff. OR betreffen, sind die darin genannten Voraussetzungen einer Ausnahme von der zwingenden paritätischen Beitragszahlungspflicht zumindest analog auf das vorliegende Vertragsverhältnis anwendbar. b) Entgegen der Ansicht des Obergerichts ergibt die Auslegung der alternativen Provisionsvereinbarung nach Treu und Glauben, dass die Parteien offensichtlich eine als angemessen befundene Netto-Einkommensregelung trafen. Dem angefochtenen Urteil lässt sich jedenfalls nicht entnehmen, dass der Kläger mit dieser Regelung nicht einverstanden gewesen wäre. Davon ausgehend durfte er die in Folge der sozialversicherungsrechtlichen Einstufung als unselbständig Erwerbender schliesslich getroffene Provisionsregelung nach dem Vertrauensprinzip nicht anders verstehen, als dass der effektive Brutto-Provisionssatz zu seinen Gunsten auf der Grundlage des Nettoeinkommens 8,9% oder 4,45%, bzw. ab September 1995 8,7% oder 4,35% betrug. Ausgehend von den vereinbarten Netto-Provisionssätzen gemäss Ziff. 7.2 des Agenturvertrags musste der Kläger seine hälftigen "Arbeitnehmer"-Sozialabzüge hinzufügen, um die Brutto-Provision zu erhalten (gerundet und aufgrund der Beitragssätze seit 1995): 7,4% netto zuzüglich 1,3% (die Hälfte von 25,65% durch 10) ergibt 8,7% brutto. Darauf mussten die "Arbeitgeber"-Sozialabzüge gemäss Ziff. 7.2 des Agenturvertrags hinzugezählt werden, was den Provisionssatz von 10% gemäss Ziff. 7.1 des Agenturvertrags und die Abrechnungsbasis für die getätigten Sozialabzüge an die Einrichtungen der Sozialversicherer ergibt. Zu prüfen ist somit lediglich, ob diese Netto-Provisionsregelung gemäss Ziff. 7.2 des Agenturvertrags rechtsgültig ist. c) Nach dem Grundsatz der Privatautonomie steht es den Parteien frei, den Inhalt ihres Vertrages im Rahmen der Rechtsordnung frei zu bestimmen. Dies gilt unter Vorbehalt von staatlichen oder kollektivvertraglichen Mindestlohnvorschriften namentlich auch für die Höhe der Entlöhnung von Arbeitnehmern, erst recht aber für sämtliche übrigen Dienstleistungserbringer. Das Obligationenrecht enthält jedenfalls keine Bestimmungen, die zwingend die Vereinbarung einer Bruttoentschädigung vorsehen. d) Die vorliegende Netto-Provisionsregelung ist auch sozialversicherungsrechtlich nicht zu beanstanden, da sich missbräuchliche oder auf Gesetzesumgehung gerichtete Absichten der Beklagten weder den Feststellungen im angefochtenen Urteil entnehmen lassen noch erkennbar sind. Gesetzesumgehung oder Missbrauchsabsicht könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn der Kläger mit der getroffenen im Vergleich zur ursprünglichen Regelung für den Fall der Qualifikation als selbständig Erwerbender gemäss Ziff. 7.1 des Agenturvertrags klar benachteiligt worden wäre. Davon kann jedoch nicht die Rede sein. Bei richtiger gesamtheitlicher Betrachtung hätte der Kläger im einen wie im anderen Fall der ungewissen sozialversicherungsrechtlichen Einordnung als selbständig oder unselbständig Erwerbender im Ergebnis das zumindest gleichwertige Einkommen nach Abzug der Sozialabgaben und der Beiträge für die eigene soziale Sicherheit erwirtschaftet, was aus folgender Berechnung ersichtlich wird: Ausgehend von der Brutto-Provision gemäss Ziff. 7.1 des Agenturvertrags hätte das Nettoeinkommen des Klägers als sozialversicherungsrechtlich selbständig Erwerbender sich aus folgenden Abzügen berechnet: Von der 10%-Brutto-Provision ist der obligatorische Satz für die Sozialabzüge selbständig Erwerbender für AHV/IV/EO/ALV von insgesamt 9,5% (für Einkommen über Fr. 48'300.-- pro Jahr), folglich 0,95%, in Abzug zu bringen. Das ergibt eine Nettoprovision von 9,05%. Um im Ergebnis in wirtschaftlicher Hinsicht der Provisionsvariante als unselbständig Erwerbender gleichgestellt zu sein, müssen hiervon weitere Prozente abgezogen werden, die der Kläger hätte aufbringen müssen, um eine im Vergleich zur Regelung in Ziff. 7.2 des Agenturvertrags äquivalente soziale Absicherung zu geniessen, so für eine Unfallversicherung, die private Vorsorge gegen Alter, Invalidität und Tod sowie eine Krankentaggeldversicherung für den Erwerbsausfall. Dabei ist davon auszugehen, dass der Kläger - insbesondere für Beiträge der privaten Vorsorge - in jedem Fall mehr Mittel hätte aufbringen müssen als im Fall der getroffenen Provisionsvariante gemäss Ziff. 7.2 des Agenturvertrags. Aus diesem Grund fällt auch nicht ins Gewicht, dass der Beitragssatz für AHV/IV/EO/ALV bei selbständig Erwerbenden um 3,1% (im vorliegenden Fall folglich 0,31%) tiefer liegt als derjenige von Arbeitnehmer und Arbeitgeber insgesamt im Fall der unselbständigen Erwerbstätigkeit. e) Der Beklagten kann hierbei einzig vorgeworfen werden, sie habe die Entlöhnung für die unselbständige Erwerbstätigkeit gegenüber dem Kläger nicht mit der gebotenen Deutlichkeit als Brutto-Provision von tatsächlich 8,9% oder 4,45% (bzw. 8,7% oder 4,35%) ausgewiesen. Das ändert aber nichts daran, dass der Kläger im Ergebnis das erhielt, was ihm nach Treu und Glauben aus dem Agenturvertrag zustand. Die vom Obergericht beanstandete nominelle Abwälzung der Beiträge auf den Kläger stellt im Gegenteil bloss einen Berechnungsfaktor im Rahmen der angewendeten Methode zur Ermittlung des dem Kläger zustehenden Einkommens dar. f) Die von den Parteien auf der Basis des Nettoeinkommens vereinbarte und schliesslich getroffene Provisionsregelung ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden, da sie jedenfalls die in BGE 107 II 430 E. 4 aufgestellten Ausnahmekriterien erfüllt. Soweit das Obergericht die von den Parteien getroffene Netto-Provisionsvereinbarung unberücksichtigt liess und statt dessen auf der Basis einer Brutto-Einkommensvereinbarung von einer im Sinne von Art. 20 OR wegen Verstosses gegen den Grundsatz der paritätischen Beitragszahlungspflicht nichtigen Lohnabrede ausging, hat es Bundesrecht verletzt. 4.- Nach dem Gesagten stehen dem Kläger keinerlei Ansprüche gegenüber der Beklagten zu. Das führt zu Gutheissung der Berufung, Aufhebung des angefochtenen Urteils und Abweisung der Klage. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Kläger die Gerichts- und Parteikosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) vom 2. Februar 2001 aufgehoben und die Klage abgewiesen. 2.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Kläger auferlegt. 3.- Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'000.- zu entschädigen. 4.- Die Sache wird zu neuer Entscheidung über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen. 5.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) schriftlich mitgeteilt. ______________ Lausanne, 17. Juli 2001 Im Namen der I. Zivilabteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: