Tribunale federale Tribunal federal 4C.130/2005 /ruo {T 0/2} Urteil vom 20. Juni 2006 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch, Bundesrichter Mathys, Gerichtsschreiber Mazan. Parteien A.________ AG, Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Alain Luchsinger, gegen B.________, Beklagten und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Heiniger. Gegenstand Gesellschaftsvertrag, Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 8. März 2005. Sachverhalt: A. Am 22. April 1993 gründete B.________ (Beklagter) zusammen mit C.________, D.________ und der später ausgeschiedenen E.________ AG die einfache Gesellschaft "F.________". Diese bezweckte, eine Überbauung mit Mehrfamilienhäusern zu realisieren. Für jeden der Gesellschafter wurde (in unterschiedlicher Höhe) die zu leistende Einlage definiert, und zwar als betragsmässig durch ein Maximum festgelegte Sach- oder Arbeitsleistung. Gewinn und Verlust sollten den Gesellschaftern im Verhältnis der vorgesehenen Einlagen zugewiesen werden. Die A.________ AG (Klägerin) ist eine Aktiengesellschaft, die sich dem Zweck der "Immobilien-Treuhandtätigkeit" verschrieben hat. Präsident ihres Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift ist D.________, der auch Gesellschafter der einfachen Gesellschaft "F.________" ist. B. Am 28. Februar 2002 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Affoltern Klage ein mit dem Rechtsbegehren, es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 414'257.10 plus Zins von 5% auf Fr. 324'257.10 seit dem 1. Oktober 2001 plus Fr. 200.-- Zahlungsbefehlskosten zu bezahlen. Die Klägerin machte mit der Klage geltend, sie habe von der einfachen Gesellschaft "F.________" drei verschiedene Positionen zugute, für welche sie den Beklagten als solidarhaftenden Gesellschafter in Anspruch nehme. Gefordert wurden Fr. 133'125.-- für "Projektleitung", Fr. 202'350.-- nebst Fr. 88'070.-- Zins für "Bautreuhand" sowie Fr. 13'687.10 nebst Fr. 2'025.-- Zins für "Bezahlung Drittrechnung". Von der Gesamtsumme von Fr. 439'257.10 zog die Klägerin eine nicht näher spezifizierte "Reservationszahlung Winkler" von Fr. 25'000.-- ab, womit sie auf den eingeklagten Betrag kam. Mit Urteil vom 22. Dezember 2003 wies das Bezirksgericht Affoltern nach einem Beweisverfahren die Klage ab. Auf Berufung der Klägerin hin wurde die Klage am 8. März 2005 auch vom Obergericht des Kantons Zürich abgewiesen. Am 9. Februar 2006 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die von der Klägerin gegen den Entscheid des Obergerichtes eingereichte Kassationsbeschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden konnte. C. Mit der am 11. April 2005 eingereichten eidgenössischen Berufung verlangt die Klägerin, es sei das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vollumfänglich aufzuheben und die Klage vollumfänglich gutzuheissen, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung und/oder Ergänzung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Klägerin macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt, indem sie ihr den Beweis auferlegt habe, dass der Beklagte eine Rekursschrift im Steuerrekursverfahren veranlasst habe. Es obliege vielmehr dem Beklagten zu beweisen, dass jemand ausserhalb seines Verantwortungskreises die Rekursschrift mit den forderungsanerkennenden Textpassagen veranlasst habe. Aufgrund des in der Berufungsschrift dargelegten Ablaufes der Entstehung des Rekursentwurfes sei dieser Beweis nicht zu erbringen, weshalb die Klage in Aufhebung des angefochtenen Urteils vollumfänglich zu schützen sei. 1.1 Im Zusammenhang mit den eingeklagten Beträgen von Fr. 133'125.-- für die "Projektleitung" sowie Fr. 202'350.-- nebst Fr. 88'070.-- Zins für die "Bautreuhand" behauptete die Klägerin im kantonalen Verfahren, der Beklagte habe seinen Vertreter im Steuerrekursverfahren instruiert, diese Forderungen als wertvermehrenden Aufwand geltend zu machen; damit habe er die Forderungen anerkannt, um sie steuerwirksam geltend zu machen. In ihrem Urteil ging die Vorinstanz lediglich im Zusammenhang mit den Kosten für die Projektleitung (Fr. 133'125.--) auf diese Behauptung ein. Was die zweite Positionen für "Bautreuhand" (Fr. 202'350.-- nebst Fr. 88'070.-- Zins) betrifft, wies das Obergericht die Klage ab, weil das Beweisergebnis aus anderen Gründen das Klagefundament nicht zu stützen vermochte. Der Einwand der Klägerin, die Vorinstanz habe die Beweislast falsch verteilt (Art. 8 ZGB), zielt damit ins Leere, weshalb auf die entsprechende Berufung zum Vorneherein nicht einzutreten ist. 1.2 Wenn die Klägerin behauptet, der Beklagte habe seinen Vertreter im Steuerrekursverfahren veranlasst, die Fr. 133'125.-- für die Projektleitung als Aufwand geltend zu machen und damit die Forderung anerkannt, so ist sie für diese - bestrittene - rechtserzeugende Tatsache beweispflichtig (Art. 8 ZGB). Die Berufungsklägerin begründet nicht näher, weshalb diese Beweislastverteilung der Vorinstanz falsch sein soll. Der Hinweis, aus dem genauen Ablauf der Entstehung der Rekursschrift ergebe sich unzweifelhaft, dass nur der Beklagte oder jemand aus seinem Umfeld den Text veranlasst haben könne, stellt eine Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung dar. Mit dieser Rüge kann die Beklagte nicht gehört werden, weil das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil gebunden ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). 2. Die von der Klägerin im Berufungsverfahren zusätzlich gerügte "Aktenwidrigkeit" - sie stellt richtigerweise ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG dar (vgl. BGE 115 II 399 E. 2a) - ist auch vom Kassationsgericht des Kantons Zürich als Irrtum des Obergerichtes festgestellt worden. Der Umstand, dass das beauftragte Treuhandbüro den Rekurs nur für den Beklagten und C.________ verfasste, nicht aber auch für D.________, ist angesichts der Erwägungen unter Ziff. 1 jedoch bedeutungslos. Der beweispflichtigen Klägerin ist es nach den Feststellungen des Obergerichts nicht gelungen zu beweisen, dass der Beklagte die umstrittene Textpassage in der Rekursschrift tatsächlich veranlasst hat. Damit ist die Rüge für den Ausgang des Verfahrens unerheblich, weshalb auf sie nicht einzutreten ist (BGE 95 II 503 E. 2a S. 506 f.). 3. Die Klägerin verlangt eine Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die vollumfängliche Gutheissung der Klage. Weshalb die Vorinstanz Bundesrecht verletzt haben soll, indem sie die Position "Bezahlung Drittrechnung" im Betrag von Fr. 13'687.10 nebst Fr. 2'025.-- abwies, wird von der Klägerin nicht dargetan. Auch in diesem Punkt ist auf die Berufung nicht einzutreten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). 4. Somit ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- wird der Klägerin auferlegt. 3. Die Klägerin hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 8'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. Juni 2006 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: