Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.152/2004 /lma Urteil vom 9. Juli 2004 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss, Gerichtsschreiberin Schoder. Parteien A.________, Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Reto Ziegler, gegen B.________ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Manfred Messmer. Gegenstand Mietvertrag; Mietzinserhöhung, Berufung gegen den Sitzungs-Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 11. März 2004. Sachverhalt: A. Mit Vertrag vom 29. August 1996 vermietete A.________(Kläger) der B.________ AG auf den 1. Januar 1997 diverse Büro-, Werkstatt- und Lagerräume in der Liegenschaft X.________ zu einem Mietzins von Fr. 11'000.-- netto pro Monat. Der Vertrag war frühestens auf den 30. September 2002 kündbar und hernach je auf Ende März und Ende September mit einer zwölfmonatigen Kündigungsfrist. In Ziffer 26 des Nachtrages I zum Mietvertrag vereinbarten die Parteien was folgt: "Der Mieterin wird hiermit auf den Ablauf der festen Vertragsdauer am 30.9.2002 ein Optionsrecht zur Verlängerung des Mietvertrages um weitere 5 Jahre eingeräumt. Will die Mieterin dieses Optionsrecht ausüben, so hat sie die Vermieterin bis spätestens 1 Jahr vor Ablauf der festen Vertragsdauer (also am 30.9.2001) schriftlich davon in Kenntnis zu setzen. Wird das Optionsrecht rechtzeitig ausgeübt, so ist die Vermieterin berechtigt, den Mietzins auf den Beginn der Optionsdauer den dannzumal herrschenden orts- und quartierüblichen Verhältnissen anzupassen. Wird das Optionsrecht nicht ausgeübt und erfolgt von keiner Seite eine Kündigung, verlängert sich dieser Vertrag jeweils um 12 Monate." Während der festen Vertragsdauer gilt der Mietzins nach Ziffer 28 des Nachtrages I als indexiert. In der Folge wurde das Mietobjekt verkleinert und der Nettomietzins entsprechend reduziert. Ausserdem wurde der Mietzins gestützt auf den Landesindex der Konsumentenpreise angepasst, so per 1. Januar 2002 von Fr. 9'307.-- auf Fr. 9'363.-- entsprechend einem Indexstand von 101.2 Punkten. B. Mit Schreiben vom 25. September 2001 erklärte die Beklagte dem Kläger, von ihrem Optionsrecht Gebrauch zu machen. Sie bat ihn, ihr die Konditionen für die Optionsdauer mitzuteilen. Hierauf wurde ihr am 22. Februar 2002 ein Entwurf für einen neuen Mietvertrag zu einem Mietzins von Fr. 11'000.-- zugestellt. Nachdem ihr der Kläger am 23. April 2002 Frist zur Stellungnahme bis zum 17. Mai 2002 angesetzt hatte, schrieb ihm die Beklagte am 13. Mai 2002, sie sei mit dem Vertragsentwurf nicht einverstanden. Am 29. Juli 2002 kündigte der Kläger der Beklagten mit amtlichem Formular eine Mietzinserhöhung auf den 1. Oktober 2002 an, die er mit teilweiser Anpassung an orts- und quartierübliche Mietzinse infolge Ausübung des Optionsrechts begründete. Als die Beklagte diese Mietzinserhöhung anfocht, liess es der Kläger beim alten Mietzins bewenden. C. Mit amtlichem Formular vom 5. November 2002 erhöhte der Kläger den Mietzins gestützt auf einen Indexstand von 102.5 Punkten auf Fr. 9'483.--. Die Beklagte focht diese Mietzinserhöhung bei der Schlichtungsbehörde an. Eine Einigung kam nicht zustande. Der Kläger gelangte hierauf an das Mietgericht des Bezirks Zürich, welches sein Begehren um Feststellung der Nichtmissbräuchlichkeit der angekündigten Mietzinserhöhung mit Urteil vom 24. November 2003 schützte. Das Obergericht des Kantons Zürich hiess jedoch eine Berufung der Beklagten mit Beschluss vom 11. März 2004 gut, hob das Urteil des Bezirksgerichts vom 24. November 2003 auf und stellte fest, dass die mit amtlichem Formular vom 5. November 2002 auf den 1. Januar 2003 mitgeteilte Mietzinserhöhung missbräuchlich sei. Anders als das Bezirksgericht, welches der Auffassung war, der Beklagten sei eine echte Option eingeräumt worden, kam das Obergericht zum Schluss, es liege keine echte Option vor, denn beide Parteien seien davon ausgegangen, die neuen Konditionen müssten erst ausgehandelt werden. Eine Verlängerung des Mietverhältnisses um fünf Jahre durch einseitige Erklärung der Beklagten sei deshalb nicht zustande gekommen. Die Veränderung des Landesindexes könne daher nur zu 40 % überwälzt werden. Dieser Erhöhungsanspruch werde aber durch einen Herabsetzungsanspruch des Mieters wegen zwischenzeitlich gesunkenem Hypothekarzinssatz kompensiert. Eine Mietzinserhöhung sei daher nicht gerechtfertigt. D. Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung, es sei in Aufhebung des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. März 2004 festzustellen, dass die Mietzinserhöhung vom 5. November 2002 auf den 1. Januar 2003 auf Fr. 9'483.-- netto pro Monat (zuzüglich Nebenkosten) nicht missbräuchlich sei. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und auf Bestätigung des angefochtenen Beschlusses. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Unter den Parteien ist im Wesentlichen streitig, ob die am 25. September 2001 abgegebene Erklärung der Beklagten, sie wolle von ihrem Optionsrecht Gebrauch machen, die Entstehung eines neuen fünfjährigen Mietvertrages bewirkt hat. Andernfalls wäre die Indexierung dahingefallen (Art. 269b OR; BGE 124 III 57 E. 3a S. 58 f., mit Hinweisen). Da die Beklagte diese Rechtsfolge für den Fall, dass von einer unechten Option auszugehen sein sollte, nicht in Abrede stellt, ist einzig zu prüfen, ob die Vorinstanz mit der Annahme, trotz dem in der streitigen Klausel verwendeten Ausdruck "Option" sei der Beklagten kein Gestaltungsrecht eingeräumt worden, Bundesrecht verletzt hat, wie der Kläger mit der Berufung geltend macht. 2. 2.1 Der Inhalt eines Vertrages bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Parteierklärungen so auszulegen, wie sie vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durften und mussten (BGE 129 III 118 E. 2.5 S. 122; 128 III 265 E. 3a S. 267, je mit Hinweisen). Während das Bundesgericht die objektivierte Vertragsauslegung als Rechtsfrage prüfen kann, beruht die subjektive Vertragsauslegung auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (BGE 129 III 118 E. 2.5 S. 122; 126 III 25 E. 3c S. 29, je mit Hinweisen). 2.2 Bei der Ermittlung der Bedeutung des vereinbarten Optionsrechts schloss die Vorinstanz aus der nachträglich gewechselten Korrespondenz, mithin in Würdigung der Beweise, beide Parteien seien davon ausgegangen, dass über die neuen Konditionen noch verhandelt werden müsse. Dem Kläger ist daher im Berufungsverfahren verwehrt, die aufgrund der Ermittlung des tatsächlichen Parteiwillens erfolgte Feststellung der Vorinstanz, die Fortdauer des Mietverhältnisses sei vom übereinstimmenden Willen beider Parteien abhängig gewesen, in Zweifel zu ziehen. Das gilt auch, soweit er in diesem Zusammenhang Versehensrügen erhebt. Er zeigt nicht auf, welche Aktenstelle die Vorinstanz übersehen oder unrichtig, d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut wahrgenommen hätte (BGE 119 II 353 E. 5c/aa S. 357; 115 II 484 E. 2a S. 485 f.). Er verkennt, dass ein Versehen nicht schon dadurch belegt ist, dass sich das Aktenstück bei der Beweiswürdigung nicht erwähnt findet, sondern es muss klar sein, dass es bei der Bildung der richterlichen Überzeugung auch implizit nicht einbezogen, also in den Akten unentdeckt geblieben oder vergessen worden ist. Inwiefern dies der Fall sein soll, legt der Kläger nicht dar. Auch soweit er eine Verletzung von Art. 8 ZGB geltend macht, kritisiert er die Beweiswürdigung, wie er selbst anführt. Darauf ist nicht einzutreten. 3. 3.1 Ein Optionsrecht gibt der betreffenden Partei die Möglichkeit, durch einseitige Willenserklärung unmittelbar ein inhaltlich bereits festgelegtes Vertragsverhältnis herbeizuführen oder zu verlängern (BGE 122 III 10 E. 4b S. 15; 113 II 31 E. 2a S. 34 f., mit Hinweisen). Ein optionsbelasteter Vertrag ist ein aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft. Die Geltung eines solchen Vertrages hängt von der blossen, später erfolgenden Willenserklärung einer der am Vertrag beteiligten Partei ab, ihn gelten zu lassen (BGE 122 III 10 E. 4b S. 15, mit Hinweisen). Das Vorliegen einer echten Option setzt deshalb stets voraus, dass eine Einigung über alle wesentlichen Vertragselemente bereits stattgefunden hat. Bezieht sich die Optionsklausel auf den Abschluss oder die Verlängerung eines Mietvertrags, muss somit im Zeitpunkt der Ausübung des Optionsrechts feststehen, welche Mietsache der Vermieter zu welchem Mietzins dem Mieter zu überlassen hat (vgl. Art. 253 OR; Bundesgerichtsurteil 4C.17/2004 vom 2. Juni 2004, E. 6.2.1, mit Hinweisen). Sehen die Parteien vor, dass über die Höhe des Mietzinses nach Ausübung der eingeräumten Befugnis erst verhandelt wird, liegt keine Option im dargelegten Sinne vor, da die einseitige Erklärung nicht bereits Vereinbartes in Gang setzt. Der Vorinstanz ist demnach beizupflichten, soweit sie unter Hinweis auf Higi, Zürcher Kommentar, N 71 f. zu Art. 255 OR, erwog, es sei eine unechte Option gegeben, wenn die Optionserklärung nicht sogleich die Fortsetzung des Mietverhältnisses zum bereits bekannten Vertragsinhalt bewirke, sondern dem Verpflichteten entweder die Möglichkeit eröffne, dem Berechtigten neue Konditionen vorzuschlagen oder ihn dazu anhalte, ernsthafte Verhandlungen mit dem Berechtigten über neue Konditionen aufzunehmen. Die Vorinstanz erkannte zutreffend, dass in derartigen Konstellationen die Ausübungserklärung nicht unmittelbar rechtsgestaltend wirkt, was aber für eine echte Option unabdingbar wäre. 3.2 Nach der unter den Parteien geltenden Abrede ist die Vermieterin bei rechtzeitiger Ausübung des Optionsrechts berechtigt, den Mietzins auf Beginn der Optionsdauer - gemeint ist wohl die neu beginnende fünfjährige Vertragsdauer - den dannzumal herrschenden orts- und quartierüblichen Verhältnissen anzupassen. Daraus erhellt, dass bei Ausübung des Optionsrechts über ein essentiale negotii, den Mietpreis, noch keine Gewissheit bestand. Unter diesen Umständen vermochte die Erklärung der Beklagten vom 25. September 2001, dass sie von ihrem Optionsrecht Gebrauch mache, das Inkrafttreten eines neuen auf fünf Jahre befristeten Mietvertrages nicht auszulösen. Die Parteien haben sich im Anschluss an die Erklärung über die Ausübung der Option auch nicht über die Höhe des Mietzinses, der während einer neuen fünfjährigen Mietdauer gelten sollte, ins Einvernehmen gesetzt. Ein Vertrag hierüber ist daher nicht zustande gekommen. Vielmehr kam jene Bestimmung des ursprünglichen Vertrages zum Tragen, wonach der Vertrag zwölf Monate im Voraus auf Ende März und Ende September kündbar ist. Davon ist auch die Vorinstanz ausgegangen, weshalb sie auch im Rahmen der Subsumtion kein Bundesrecht verletzt hat. 4. Aus den dargelegten Gründen hält der angefochtene Entscheid vor Bundesrecht stand. Die Berufung ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, wobei der Kläger als unterliegende Partei kosten- und entschädigungspflichtig wird (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Kläger auferlegt. 3. Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. Juli 2004 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: