Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.158/2004 /zga Urteil vom 10. August 2004 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch, Bundesrichter Nyffeler, Gerichtsschreiber Gelzer. Parteien X.________, Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Ralph Sigg, Obermattweg 12, Postfach 210, 6052 Hergiswil NW, gegen Y.________ AG, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Remigius Küchler. Gegenstand Automatenaufstellungsvertrag, Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, I. Kammer als Appellationsinstanz, vom 3. September 2003. Sachverhalt: A. Die Y.________ AG (nachstehend: Klägerin) und der Wirt des Restaurants Z.________, X.________ (nachstehend: Beklagter), unterzeichneten am 30. Juni 1997 folgende rückwirkende "Aufstell-Vereinbarung", in der die Klägerin als "Aufsteller" und der Beklagte als "Wirt" bezeichnet werden: 1. Der Wirt erteilt dem Aufsteller das Recht ab 30.6.96 in den von ihm jeweils betriebenen Gastbetrieben folgende Unterhaltungsautomaten mit oder ohne Gewinnmöglichkeit (Geldautomaten; Musik-, Unterhaltungs- und Sportautomaten) aufzustellen. Geldspiel-, Unterhaltungs- und Sportautomaten nach Bedarf 2. Der Automat bleibt unpfändbares Eigentum des Aufstellers. [...] 3. Der Aufsteller verpflichtet sich: a) den Automaten auf seine Kosten betriebsfertig aufzustellen; b) auf seine Kosten Wartung und Reparaturen des Automaten zu besorgen; c) periodisch das Inkasso vorzunehmen; - [...] - [...] - [...]; 4. Der Wirt verpflichtet sich: a) den Automaten in den Betriebsräumen bestmöglich platzieren zu lassen [...] - [...] - [...] - [...] - [...] f) bei Aufgabe des jetzigen und Übernahme eines anderen Gastbetriebes vor Ablauf dieses Vertrages diesen auf seinen neuen Gastbetrieb zu übernehmen. 5. Falls eine allfällige Gesetzesänderung die Zahl der in den Betriebs- räumen des Wirtes aufzustellenden Automaten reduziert, oder das Aufstellen anderen Beschränkungen unterwirft, haben die Parteien diese Vereinbarung nach wie vor zu erfüllen. Der Aufsteller ist berechtigt, das aufgestellte Gerät durch ein anderes zu ersetzen, welches dem neuen Gesetz entspricht. 6. Der Wirt wird für seine Leistungen und Aufwendungen durch eine Beteiligung am Umsatz entschädigt. Diese berechnet sich aufgrund der Nettoeinnahmen (...), und beträgt bei Geldspielautomaten 50 % bei Flipper- und TV-Automaten 50 %. [...] 7. Diese Vereinbarung wird auf die Dauer von 6 Jahren abgeschlossen und erneuert sich jeweils stillschweigend um ein weiteres Jahr, wenn sie nicht spätestens 6 Monate vor Ablauf eingeschrieben gekündigt wird. [...]. Wenn der Bruttoumsatz während einer Abrechnungsperiode weniger als Fr. 30.- im Tag beträgt, so kann der Aufsteller entschädigungslos von der Vereinbarung zurücktreten und den Automaten zurücknehmen. 8. Verletzung durch eine Partei berechtigt die andere, unverzüglich Erfüllung der Vereinbarung zu verlangen. Wird die Erfüllung verweigert, so kann die geschädigte Partei von der Vereinbarung zurücktreten und eine Entschädigung in Höhe der Einnahmen verlangen, welche mit dem zuletzt installierten Geldspielautomaten bei ordnungsgemässer Erfüllung der Vereinbarung durchschnittlich erzielt worden sind, mindestens jedoch Fr. 30.- pro Tag und Automat." (Der kursiv wiedergegebene Text wurde handschriftlich in das von der Klägerin vorgelegte Formular eingefügt)." Gemäss einer ebenfalls am 30. Juni 1997 unterzeichneten Zusatzbestimmung zu dieser Aufstell-Vereinbarung wurde dem Wirt unter der Bedingung, dass sie während der ganzen Vertragsdauer von ihm selbst erfüllt respektive auf einen neuen Wirt übertragen wird, ein einmaliges "Platzgeld" von Fr. 6'000.-- ausbezahlt. Weiter verpflichte sich der Wirt, das Platzgeld pro rata der restlichen Vertragsdauer zurückzubezahlen, wenn er vorzeitig vom Aufstell-Vertrag zurücktritt oder der Aufsteller aufgrund von Ziffer 7 wegen Nichterreichens des Bruttoumsatzes vom Vertrag zurücktritt oder die weitere Vertragserfüllung aufgrund gesetzlicher Vorschriften unmöglich wird. Am 14. Dezember 1999 schlossen die Parteien mit Wirkung ab 30. Juni 2002 für die Dauer von fünf Jahren eine weitere Automaten-Aufstell-Vereinbarung ab. Für diese wurde das gleiche Formular verwendet wie für die erste Vereinbarung. Mit Schreiben vom 17. Mai 2001 teilte der Beklagte der Klägerin mit, er werde das Restaurant Z.________ am 1. Juni 2001 übergeben. Da sein Nachfolger keine Automaten wolle, bitte er die Klägerin, den Automaten bis zum 1. Juni 2001 abzuholen. Mit Antwortschreiben vom 7. Juni 2001 führte die Klägerin an, der neue Pächter des Restaurants Z.________ habe bereits einen Geldspielautomaten der Konkurrenz aufgestellt, was einer Vertragsverletzung durch den Beklagten gleichkomme. Dieser habe daher bis Ende Juni 2001 den vertragskonformen Zustand herzustellen ansonsten Schadenersatz verlangt würde. Der Beklagte war zur weiteren Erfüllung der Aufstell-Vereinbarung nicht bereit. B. Mit Klage vom 2. November 2001 belangte die Klägerin den Beklagten beim Amtsgericht Sursee auf Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 83'504.20 nebst 5 % Zins seit dem 7. August 2001. Die Klägerin erhöhte ihre Forderung im Verfahren vor Amtsgericht auf Fr. 90'554.20 nebst Zins. Das Amtsgericht hiess die Klage mit Urteil vom 20. September 2002 gut. Dieses Urteil focht der Beklagte mit Appellation an. In der Appellationsbegründung anerkannte er seine Verpflichtung, das von der Klägerin geleisteten Platzgeld im Umfang von Fr. 1'083.-- zurückzuerstatten, und beantragte, die Klage im Übrigen abzuweisen. Das Obergericht des Kantons Luzern nahm von der teilweisen Anerkennung der Klage Vormerk und hiess diese auch im nicht anerkannten Umfang gut. C. Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Beklagte beim Bundesgericht sowohl eine Berufung als auch eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Auf letztere ist das Bundesgericht mit Urteil vom 1. Juli 2004 mangels rechtzeitiger Leistung des Kostenvorschusses nicht eingetreten. Mit der Berufung stellt der Beklagte dem Sinne nach die Begehren, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen, soweit er sie nicht anerkannt habe. Zudem sei das Berufungsverfahren bis zum Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde zu sistieren. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nachdem das Bundesgericht auf die staatsrechtliche Beschwerde des Beklagten nicht eintrat, ist sein Begehren, diese vor der Berufung zu behandeln, gegenstandslos geworden. 2. Das angefochtene Urteil ist berufungsfähig, weil es eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit betrifft, welche den Streitwert gemäss Art. 46 OG erreicht, und es nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden kann (Art. 48 Abs. 1 OG). Auf die form- und fristgerechte Berufung ist daher einzutreten. 3. 3.1 Vor Obergericht wendete der Beklagte ein, die Klägerin könne keinen Schadenersatz verlangen, weil der von ihr seit dem 7. November 2000 aufgestellte Geldspielautomat "Super Cherry 4000" widerrechtlich sei. Das Obergericht kam zum Schluss, dieser Einwand dringe nicht durch. Zur Begründung führte es zusammengefasst aus, nachdem der Beklagte nicht behauptet habe, er habe aus dem Aufstellen des Gerätes "Super Cherry 4000" einen Nachteil irgendwelcher Art erlitten, könne offen bleiben, ob das aufgestellte Gerät den öffentlich-rechtlichen Erfordernissen entsprochen habe oder nicht. Die Berechnung des Schadenersatzes sei aber auch deshalb nicht zu beanstanden, weil der Beklagte erst anlässlich der Appellationsverhandlung und damit prozessual verspätet eingewendet habe, mit einem zulässigen Gerät hätte kein Ertrag erwirtschaftet werden können. Zudem habe der Beklagte es unterlassen, vor der Kündigung der Aufstell-Vereinbarung gemäss Ziff. 8 eine Vertragsverletzung durch die Klägerin zu rügen und den Ersatz des aufgestellten Automaten zu verlangen, obwohl angenommen werden könne, die Klägerin hätte als professionelle Anbieterin von Automaten die von ihr gelieferten Geräte in ihrem eigenen Interesse den rechtlichen Vorgaben ohne weiteres angepasst. Die nachträgliche Berufung auf die Widerrechtlichkeit des aufgestellten Automaten erscheine unter diesen Umständen als rechtsmissbräuchlich. 3.2 Der Beklagte rügt, das Obergericht habe Bundesrecht verletzt, indem es unberücksichtigt gelassen habe, dass die Klägerin gegen das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG, SR. 935.52) und die Verordnung vom 23. Februar 2000 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankenverordnung, VSBG, SR. 935.521) verstossen habe. Dies ergebe sich daraus, dass das von der Klägerin am 7. November 2000 neu aufgestellte Gerät vom Typ "Super Cherry 4000" weder unter die für die vor dem 1. November 1997 in Betrieb stehenden Geräte gültige Übergangsfrist von 5 Jahren (Art. 60 Abs. 2 SBG) falle, noch mit dem ersetzten Gerät als baugleich im Sinne von Art. 134 und 135 VSBG bezeichnet werden könne, weshalb die Weiterverwendung des neuen Gerätes unter der Strafandrohung von Art. 56 SBG gestanden habe. Der Beklagte hätte sich demnach durch das Hinnehmen des rechtswidrigen Zustandes auch selbst strafbar gemacht. Er sei daher berechtigt gewesen, die Klägerin - aus welchen Gründen auch immer - aufzufordern, den Geldspielautomaten per 30. Juni 2001 abzuholen, um den rechtswidrigen Zustand zu beenden. Entgegen der Annahme der Vorinstanz sei eine nachträgliche Anpassung des Geldspielautomaten nicht mehr möglich gewesen. 3.3 Die Rüge ist unbegründet. Selbst wenn davon ausgegangen wird, der zuletzt von der Klägerin aufgestellte Automat sei nicht mehr gesetzeskonform gewesen, wäre der Kläger gemäss Ziff. 5 der Aufstell-Vereinbarung weiterhin an den Vertrag gebunden gewesen und hätte gemäss Ziff. 8 der Vereinbarung zunächst die Erfüllung des Vertrages, das heisst in diesem Zusammenhang die Ersetzung des nicht gesetzmässigen Automaten durch ein zulässiges Modell verlangen müssen. Ein solches Begehren hat der Beklagte jedoch nicht gestellt. Vielmehr hat er in seinem Schreiben vom 17. Mai 2001 die Klägerin aufgefordert, das vorhandene Gerät bis zum 1. Juni 2001 abzuholen, weil er den Betrieb einem Nachfolger übergebe. Dies zeigt, dass Betriebsübergabe und nicht die erst nachträglich angeführte Widerrechtlichkeit des aufgestellten Gerätes den Grund für den Vertragsrücktritt des Beklagten darstellte und dieser daher an einem zulässigen Automaten nicht mehr interessiert war. Das Aufstellen eines solchen wäre durchaus möglich gewesen, da der Beklagte nicht geltend macht, nach dem Ersetzen des aufgestellten Automaten am 7. November 2000 sei seinem Gasthaus die Bewilligung zum Betrieb eines Spielautomaten entzogen worden oder nach der Praxis zum Übergangsrecht habe mit dem sofortigen Entzug der Bewilligung gerechnet werden müssen. Zudem weist der Beklagte selbst darauf hin, dass in Restaurants auch nach Ablauf der Übergangsfrist von fünf Jahren gemäss Art. 60 Abs. 2 SBG weiterhin Geschicklichkeitsspielautomaten betrieben werde können (Art. 60 Abs. 3 SBG). Die Berufung des Beklagten auf die Widerrechtlichkeit des aufgestellten Automaten erfolgte damit ohne schützenswertes Interesse, weshalb das Obergericht zu Recht annahm, dieser Einwand verstosse gegen das Verbot des Rechtsmissbrauchs (vgl. BGE 129 III 493 E. 51 S. 497 f). 4. 4.1 Der Beklagte machte vor Obergericht geltend, entgegen der Auffassung der Klägerin sei er gemäss der Aufstell-Vereinbarung aufgrund der Aufgabe seiner Wirtetätigkeit zum entschädigungslosen Rücktritt berechtigt gewesen. Das Obergericht führte aus, da die Parteien bezüglich dieser Frage keinen tatsächlich übereinstimmenden Willen behauptet hätten, sei diesbezüglich die Automaten-Aufstell-Vereinbarung unter Berücksichtigung der Zusatzvereinbarung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Dabei kam es zum Ergebnis, die Aufstell-Verienbarung habe nicht so verstanden werden dürfen, dass sie dem Beklagten bei der Aufgabe seiner Wirtetätigkeit ein entschädigungsloses Rücktrittsrecht einräume. Zur Begründung führte das Obergericht zusammengefasst an, die Beendigung der Wirtetätigkeit des Beklagten sei in der Aufstell-Vereinbarung nicht konkret angesprochen. Dieser sehe eine Mindestvertragsdauer bis 30. Juni 2007 vor, wobei ein entschädigungsloser vorzeitiger Vertragsrücktritt nur vorgesehen sei, wenn die festgelegten Mindestumsätze nicht erreicht werden (Ziff. 7 betreffend die Klägerin) oder eine Partei die Erfüllung des Vertrages verweigere (Ziff. 8 betreffend beide Parteien). Bei Erfüllung des Vertrages durch die Klägerin habe daher für den Beklagten angesichts der vereinbarten Mindestdauer kein Recht bestanden, vom Vertrag zurückzutreten, ohne gemäss Ziff. 8 entschädigungspflichtig zu werden. Nichts anderes ergebe sich aus der Zusatzvereinbarung, welche nur das Platzgeld zum Gegenstand habe und daher nicht als Änderung oder Ergänzung der Kündigungsmöglichkeit der Aufstell-Vereinbarung verstanden werden könne. 4.2 Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe Art. 18 OR verletzt, indem sie den Vertragsinhalt nicht nach dem tatsächlichen Willen der Vertragsparteien ermittelt habe. Dieser ergebe sich aus Ziff. 1 des Automatenaufstellungsvertrages, der besage, dass der Wirt dem Aufsteller das Recht einräume, "in den von ihm jeweils betriebenen Gastbetrieben" Automaten aufzustellen. Diese Bestimmung bedeute, dass der Wirt das Recht zur Automatenaufstellung nur so lange gewähre, wie er selbst wirte. Höre er damit auf, habe er keine Aufstellungsverpflichtung mehr, weshalb auch keine Entschädigung geschuldet sei. Auch die feste Vertragsdauer setze damit immer voraus, dass der Wirt selbst wirte. Da eine Überbindungspflicht an Dritte bei Auflösung des Aufstell-Vertrages zu verneinen sei, treffe den Beklagten nach der Aufgabe seiner Wirtetätigkeit keine Schadenersatzpflicht. 4.3 Aus Art. 18 OR folgt die Auslegungsregel, dass der Inhalt eines Vertrages in erster Linie subjektiv, d.h. nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien und erst, wenn ein solcher Wille unbewiesen bleibt, normativ auf Grund der Auslegung der Parteierklärungen nach dem Vertrauensprinzips zu bestimmten ist. Die Verletzung des Vorrangs der subjektiven vor der normativen Vertragsauslegung kann mit Berufung gerügt werden. Dabei ist zu beachten, dass die Behauptungs- und Beweislast für Bestand und Inhalt eines vom normativen Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillens jene Partei trägt, welche aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (BGE 121 III 118 E. 4b/aa S. 123). 4.4 Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Obergerichts haben die Parteien bezüglich der Kündigungsmöglichkeit auf Grund der Aufgabe der Wirtetätigkeit des Beklagten einen tatsächlichen übereinstimmenden Willen nicht einmal behauptet. Das Obergericht konnte daher nicht von einem solchen Willen ausgehen. Vielmehr musste es die Vereinbarungen der Parteien direkt nach dem Vertrauensprinzip auslegen. Die Rüge der Verletzung des Vorrangs der subjektiven vor der objektiven Vertragsauslegung erweist sich damit als unbegründet. Würden die Ausführungen des Beklagten so verstanden, dass er damit implizit eine Verletzung des Vertrauensprinzips geltend machen wollte, so wäre auch diese Rüge unbegründet, weil das Obergericht gemäss seinen zutreffenden Ausführungen bundesrechtskonform annehmen konnte, der Beklagte habe unter den gegebenen Umständen nicht darauf vertrauen dürfen, er sei bei der Aufgabe seiner Wirtetätigkeit zum entschädigungslosen Rücktritt vom Automatenaufstellungsvertrag berechtigt. 5. Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Bei der Bemessung der Parteientschädigung wird die Mehrwertsteuer im Rahmen des geltenden Tarifs pauschal berücksichtigt (Beschluss der Präsidentenkonferenz vom 8. Mai 1995). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'500.-- wird dem Beklagten auferlegt. 3. Der Beklagte hat der Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer als Appellationsinstanz, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. August 2004 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: