Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.174/2006 /zga Urteil vom 16. Mai 2007 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch, Bundesrichter Kolly, Gerichtsschreiber Luczak. Parteien X._________, Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Herren Prof. Dr. Karl Spühler und Dr. Christian Josi, Rechtsanwälte, gegen Z.________, Beklagten und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. François Ruckstuhl. Gegenstand Kaufvertrag; absichtliche Täuschung, Berufung gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 13. April 2006. Sachverhalt: A. Z.________ (Beklagter) verkaufte X._________ (Klägerin) in den Jahren 1997 bis 1999 vier Radierungen oder Lithografien des spanischen Künstlers Antoni Tŕpies sowie 5 Bilderrahmen zum Preis von insgesamt Fr. 48'062.-- (Fr. 8'300.--, Fr. 14'500.--, Fr. 16'550.-- und Fr. 5'500.-- für die vier Bilder). Nachdem der Klägerin von zwei Galeristen mitgeteilt worden war, dass die Bilder lediglich einen Wert von bestenfalls je Fr. 2'000.-- bis 3'000.-- aufwiesen, verlangte die Klägerin vom Beklagten mit Schreiben vom 3. September 2001, dass er sämtliche Bilder zum von ihr bezahlten Preis zurücknehme, wie er dies mündlich mehrmals zugesichert habe, und setzte ihm eine Frist zur Bezahlung. Auf dieses Schreiben reagierte der Beklagte nicht. Die Klägerin hatte dem Beklagten überdies ein Bild von Hundertwasser zum Verkauf anvertraut, welches dieser am 19. September 2000 auf Rechnung der Klägerin für DM 2'500.-- verkaufte, was in diesem Zeitpunkt einem Gegenwert von Fr. 2'078.75 entsprach. Der Klägerin zahlte er aber lediglich Fr. 1'848.30 aus. B. Am 8. August 2002 reichte die Klägerin Klage ein und verlangte vom Beklagten Fr. 48'392.45 nebst Zins und Kosten. Das Bezirksgericht Uster nahm von der Anerkennung der Klage im Umfang von Fr. 100.-- Vormerk und hiess die Klage im Umfang von Fr. 47'992.95 nebst Zins gut. Auf Berufung des Beklagten merkte das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 13. April 2006 vor, dass die Klageabweisung des Bezirksgerichts im Fr. 47'992.95 übersteigenden Betrag rechtskräftig geworden sei und verpflichtete den Beklagten mit Urteil vom gleichen Tag, der Klägerin Fr. 230.45 nebst Zins zu bezahlen, entsprechend der Restanz aus dem Erlös des Bildes von Hundertwasser. Im Mehrbetrag, das heisst mit Bezug auf die von der Klägerin gekauften vier Bilder, wies es die Klage ab. C. Gegen das Urteil des Obergerichts hat die Klägerin sowohl Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich als auch eidgenössische Berufung an das Bundesgericht erhoben. Mit Zirkulationsbeschluss vom 14. Februar 2007 wies das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Gegen diesen Beschluss erhob die Klägerin beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen. Das Bundesgericht hat die Beschwerde heute abgewiesen, soweit es darauf eintrat. In der Berufung beantragt die Klägerin im Wesentlichen den Beklagten zur Zahlung von Fr. 47'992.45 nebst Zins zu verpflichten. Der Beklagte schliesst auf kostenfällige Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG). 2. Vor Bundesgericht umstritten ist einzig die Frage, ob der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Kaufpreis für die vier Bilder des spanischen Künstlers zurückzuerstatten. 2.1 Mit Beweisauflagebeschluss vom 25. September 2003 legte das Bezirksgericht der Klägerin den Hauptbeweis dafür auf, dass die fraglichen Bilder im Zeitpunkt des Erwerbs nur je Fr. 2'000.-- bis 3'000.-- wert waren. Mit Beweisantretungsschrift vom 10. Oktober 2003 bezeichnete die Klägerin dafür als Zeugen die beiden Galeristen, gestützt auf deren Aussagen sie zur Überzeugung gelangt war, der Wert der Bilder stehe zum gezahlten Preis in einem krassen Missverhältnis. Eine Expertise rief die Klägerin zu diesem Beweissatz nicht an, obwohl sie sich dieses Beweismittel in der Replik noch vorbehalten hatte. 2.2 Das Bezirksgericht hörte beide Galeristen als Zeugen an und hielt den Beweis für den von der Klägerin behaupteten Wert der Bilder für erbracht. Das Obergericht kam dagegen zum Schluss, die beiden Galeristen hätten nicht als (sachverständige) Zeugen einvernommen werden dürfen, da sie hauptsächlich wegen ihres Fachwissens und nicht wegen ihrer Beziehung zur konkreten Streitsache angerufen worden seien. Im Wesentlichen hätten die Galeristen eigentliche Expertenfragen beantwortet, weshalb das Einholen eines Gutachtens angezeigt gewesen wäre. Als Gutachter seien die Galeristen aber nicht tauglich, da beide schon vorprozessual als fachkundige Auskunftspersonen für die Klägerin tätig gewesen seien. Das Obergericht hielt zusätzlich fest, die Aussagen der Galeristen seien teilweise unklar, unvollständig und widersprüchlich, weshalb der von der Klägerin angestrebte Beweis mit deren Aussagen nicht zu erbringen sei. Angesichts der Tatsache, dass die Klägerin in ihrer Beweisantretungsschrift keine Expertise mehr verlangt hatte, ordnete das Obergericht keine Expertise an und gab der Klägerin auch keine Gelegenheit, eine solche zu beantragen. Es erachtete das von der Klägerin behauptete Missverhältnis nicht für erwiesen. Zudem bestand nach Meinung des Obergerichts für den Beklagten keine Aufklärungspflicht mit Bezug auf den tatsächlichen Wert der Bilder, so dass auch aus diesem Grund keine Täuschung vorliegen konnte. 3. Die Klägerin ist der Auffassung, das Urteil des Obergerichts verletze Art. 8 ZGB. Nach dem Beweisabnahmebeschluss des Bezirksgerichts habe für die Klägerin kein Anlass bestanden, an der Zulässigkeit der Beweismittel zu zweifeln. Sie sei in guten Treuen davon ausgegangen, auch die obere Instanz werde den Zeugenbeweis als zulässig betrachten. Indem das Obergericht der Klägerin keine Gelegenheit zur Ergänzung der Beweisanträge eingeräumt und selbst kein Gutachten angeordnet habe, verletze es Art. 8 ZGB. 3.1 Die Klägerin verkennt einerseits, dass Art. 8 ZGB nur einen Anspruch auf Abnahme prozesskonform angebotener Beweismittel verleiht (BGE 129 III 18 E. 2.6 S. 24 f.; 114 II 289 E. 2a S. 290, je mit Hinweisen). In der Beweisantretungsschrift hat die Klägerin aber gerade keine weiteren Beweismittel angeboten oder (wie in der Replik) vorbehalten. Eine Verletzung von Art. 8 ZGB ist nicht ersichtlich. 3.2 Hinzu kommt, dass die Vorinstanz ihren Entscheid nicht nur mit der Unzulässigkeit der angerufenen Beweismittel begründet, sondern zusätzlich festhält, die Aussagen der Galeristen vermöchten den angestrebten Beweis nicht zu erbringen und eine ergänzende Befragung verspreche keinen Erfolg. Dass der Beweis allein gestützt auf die Zeugenaussagen nicht gelingen könnte, musste die Klägerin bei Verfassen der Beweisantretungsschrift in Betracht ziehen. Es bestand daher unabhängig von der Zulässigkeit der Zeugenaussagen Anlass, weitere Beweismittel zu nennen. Soweit diese Frage nicht ohnehin die verfassungsmässigen Rechte der Klägerin betrifft und daher in der Berufung nicht zu prüfen ist (Art. 43 Abs. 1 OG), kann die Klägerin aus dem Beweisabnahmebeschluss nichts zu ihren Gunsten ableiten. 3.3 Wie der Sachverhalt zu ermitteln ist, bestimmt grundsätzlich das kantonale Prozessrecht. Danach beurteilt sich auch, ob und wie weit die Verhandlungsmaxime greift, soweit nicht das Bundesrecht Abweichendes normiert (BGE 116 II 196 E. 3a S. 201, 594 E. 3a S. 595). Auf der Verhandlungsmaxime beruht unter anderem die Last der Prozessparteien, die Beweismittel für bestrittene Tatsachen zu bezeichnen. Im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime darf das Gericht nur solche Beweise abnehmen, die von den Parteien angeboten wurden (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 160). Ob die Vorinstanz verpflichtet war, von Amtes wegen ein Gutachten anzuordnen, ist damit grundsätzlich eine Frage des kantonalen Prozessrechts und in der Berufung nicht zu prüfen (BGE 127 III 248 E. 2c S. 252 mit Hinweisen). Eine Bundesrechtsverletzung ist nicht auszumachen. 4. Die Klägerin ist weiter der Auffassung, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, es liege keine absichtliche Täuschung vor. Nachdem die Vorinstanz aber bundesrechtskonform davon ausging, der Nachweis eines überhöhten Kaufpreises sei nicht gelungen, fällt eine Täuschung ausser Betracht. Ob die Annahme, den Beklagten treffe bezüglich eines über dem Marktwert liegenden Kaufpreises keine Aufklärungspflicht, angesichts der festgestellten Umstände vor Bundesrecht standhält, braucht damit ebenfalls nicht entschieden zu werden. Mangels Rechtsschutzinteresses ist auf die Rüge nicht einzutreten. 5. Schliesslich beruft sich die Klägerin auf ihr Schreiben vom 3. September 2001, mit dem sie festhält, sie behafte den Beklagten auf dessen mehrmaligen mündlichen Zusicherungen, die vier Bilder zurückzunehmen. Da der Beklagte nicht auf dieses Bestätigungsschreiben reagiert habe, erlange es Beweisfunktion und führe zu einer Umkehr der Beweislast. Zudem entfalte es konstitutive Wirkung. Beides habe das Obergericht übersehen und dadurch Bundesrecht verletzt. 5.1 Sowohl mit Blick auf eine allfällige Umkehr der Beweislast als auch auf die konstitutive Wirkung kann dem Schweigen auf ein Schreiben nur Bedeutung zukommen, wenn der Absender des Schreibens aufgrund der gesamten Umstände im Rahmen der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip das Schweigen des Empfängers als Zustimmung auffassen durfte. Der Vertrauensgrundsatz setzt nicht nur der konstitutiven Wirkung, sondern auch der Bindung des Schweigenden Schranken. Der Absender darf deshalb nicht von einer solchen Bindung ausgehen, wenn sein Schreiben vom Verhandlungsergebnis derart abweicht, dass nach Treu und Glauben nicht mehr mit dem Einverständnis des Empfängers gerechnet werden darf (BGE 114 II 250 E. 2a S. 252). 5.2 Im Schreiben an den Beklagten, auf welches das Obergericht in seinem Urteil verweist, hält die Klägerin zu Beginn Folgendes fest: "Das, was Du 'aus Gutmütigkeit zu Papier gebracht' hast ist unangemessen, anmassend und verkennt die effektive Sachlage völlig." Bereits diese Passage erhellt, dass das Schreiben bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht als eigentliches Bestätigungsschreiben angesehen werden kann. Die Klägerin widerspricht vielmehr den Ausführungen des Beklagten und wirft ihm im weiteren Verlauf des Schreibens vor, er habe sie ohne Rücksicht auf ihre freundschaftliche Beziehung in übelster Weise über den Tisch gezogen. Die Weigerung des Beklagten sich mit den von ihr beigezogenen Experten auseinanderzusetzen, habe sie in ihrer Überzeugung, betrogen worden zu sein, bestärkt. Erst nach diesen Ausführungen folgt der Abschnitt, der die Rücknahme der Bilder betrifft: "Aufgrund dieser Sachlage behafte ich Dich mit diesem Brief auf Deiner mehrmaligen mündlichen Zusicherung, alle Bilder, die ich von Dir gekauft habe, zu demjenigen Preis zurückzunehmen, den ich Dir bezahlt habe. Das schliesst ein, dass Du die 2 Bilder, die sich noch in meiner Wohnung befinden, abholst und mir den Erlös für den Hundertwasser, den ich Dir in Kommission gegeben habe, rückerstattest." Ferner setzt die Klägerin dem Beklagten eine Frist zur Rückzahlung des Kaufpreises und bedauert, dass er ihr gegenüber nicht offen zugegeben habe, dass er sie über den Tisch gezogen habe. Dadurch wäre ihr zwar die bittere Enttäuschung nicht erspart geblieben, es hätte ihr aber die Möglichkeit gegeben, sich mit dem Beklagten freundschaftlich zu einigen. 5.3 Das Schreiben enthält mithin die Ablehnung der Ausführungen des Beklagten und einen abweichenden Vorschlag zur Lösung der zwischen den Parteien bestehenden Differenzen, die letztlich daher rührten, dass der Beklagte die gegen ihn erhobenen Vorwürfe zurückwies. Es handelt sich mithin nicht um ein "Bestätigungsschreiben". Dass die Klägerin in ihrem Schreiben behauptet, der Beklagte habe ihr die Rücknahme gegen Rückerstattung des Kaufpreises mehrfach zugesichert, ändert nichts daran, dass die Klägerin mit ihrem Schreiben insgesamt dem Beklagten widerspricht. Unter diesen Umständen durfte sie nach Treu und Glauben aus dem Schweigen des Beklagten nicht darauf schliessen, dieser sei mit dem Inhalt des Schreibens einverstanden. Daher hilft ihr nichts, dass sie die angebliche Rücknahmeverpflichtung erwähnt. Dabei handelt es sich um eine blosse schriftliche Behauptung. Die für ein Bestätigungsschreiben im kaufmännischen Verkehr entwickelten Grundsätze kommen angesichts des mehrschichtigen Inhalts des Schreibens von vornherein nicht zur Anwendung. Die Vorinstanz verletzte daher kein Bundesrecht, wenn sie dem Schreiben keine konstitutive Wirkung beimass und auch nicht von einer Umkehr der Beweislast ausging. 6. Damit erweist sich die Berufung insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Verfahrensausgang entsprechend wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird der Klägerin auferlegt. 3. Die Klägerin hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. Mai 2007 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: