Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.180/2003 /lma Urteil vom 17. November 2003 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch, Gerichtsschreiberin Schoder. Parteien A._________, Kollektivgesellschaft B.________, C.________ AG, Kläger und Berufungskläger, alle drei vertreten durch Rechtsanwalt Georges Schmid, Brückenweg 6, 3930 Visp, gegen Staat Wallis, 1950 Sitten, Beklagten und Berufungsbeklagten, vertreten durch das Departement für Verkehr, Bau und Umwelt des Kantons Wallis, Verwaltungs- und Rechtsdienst, Rue des Creusets 5, 1951 Sitten. Gegenstand Werkvertrag, Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts Wallis, Zivilgerichtshof I, vom 14. Mai 2003. Sachverhalt: A. Das Baudepartement des Kantons Wallis schrieb im Amtsblatt vom 5. Dezember 1995 die Lose II, III und IV der Waldarbeiten im Rahmen der Hochwasserschutzmassnahmen im Raume Pfyn zur Bewerbung aus. Die eigentlichen Rodungsarbeiten waren nicht wie sonst üblich ausschliesslich nach Kubikmetern an stehendem Holz aufgeführt, sondern auch nach Quadratmetern der Waldflächen, insgesamt 44'500 m2, welche die Bewerber zu roden hatten, einschliesslich Abtransport der Bäume und Aufschichtung des Holzes. An der für die Offertstellung obligatorischen Ortsschau vom 11. Dezember 1995 nahm die D.________ AG nicht teil. Sie war daher zur Submission nicht zugelassen. Hingegen reichte die E.________ AG entsprechend den Berechnungen der D.________ AG je eine Offerte für die ausgeschriebenen Lose beim Baudepartement ein. Die Gesamtsumme belief sich auf Fr. 203'710.--. Die E.________ AG erklärte sich in der Offerte zudem bereit, die ausgeschriebenen Arbeiten zu einer Eingabesumme von Fr. 162'968.--- auszuführen, sofern ihr alle drei ausgeschriebenen Lose zugeschlagen werden sollten. Gleichzeitig unterbreitete die E.________ AG dem Baudepartement folgende Alternativofferte: "Variante II Der Offertenbeschrieb sieht vor, dass die Bäume gefällt, gerodet, entästet und ausserhalb der Rodungsfläche aufgetischt werden. Als Variante bringen wir den Lösungsvorschlag: - -:- - Fällen der Bäume - Hacken der Baumstämme und der Äste mit mobilem Hacker auf Platz zu Brennholzschnitzel - Abtansport und Entsorgen der Brennholzschnitzel - Roden der Wurzelstöcke - Aufladen der Wurzelstöcke und Transport zur Deponie des Unternehmens. Pauschal für alle drei Lose Fr. 120'000.-- Das in den Offerten ausgeschriebene Holz ist grösstenteils nur Brennholz, das schwer Absatz findet. Unseres Erachtens wäre das Hacken der Stämme und Äste zu Brennholzschnitzel die beste, und für den Staat Wallis die weitaus günstigste Lösung. Wir empfehlen Ihnen aus Umwelt- aber auch aus Kostengründen, Variante II zu wählen. Acht bis zehn einheimische Holz-Facharbeiter werden bei diesem Auftrag im Einsatz stehen. Sehr geehrte Herren, wir würden in Gemeinschaft mit der Firma D.________ AG die ausgeschriebenen Arbeiten sorgfältig und nach Ihrer Aufsicht und Weisungen termingerecht ausführen." Die E.________ AG hat diese Pauschalofferte wie folgt zusammengefasst: "Variante II: Wird die Unternehmung Besitzerin des Holzes, offeriert sie die drei Lose für Fr. 120'000.--, pauschal. Der Kanton muss vorgängig der F.________ AG das Holz abkaufen." Die E.________ AG erhielt den Auftrag, wobei der Staat Wallis als Bauherr wusste und billigte, dass die E.________ AG für die Ausführung der Rodungsarbeiten die D.________ AG beizuziehen gedachte. B. Als die Rodungsarbeiten im Jahre 1997 zur Ausführung gelangten, bestätigte die E.________ AG am 28. Januar 1997, dass für alle Varianten die im Dezember 1995 offerierten Preise nach wie vor Geltung hatten. Mit Entscheid vom 26. März 1997 übertrug der Staatsrat des Kantons Wallis auf Antrag des Baudepartements die ausgeschriebenen Rodungsarbeiten der E.________ AG zum Pauschalpreis von Fr. 120'000.--. C. Vor Beginn der Rodungsarbeiten erfuhr die Unternehmerin, dass aufgrund der abgesteckten Flächen grössere Quantitäten zu roden waren als im Submissionskatalog angegeben. Dieser Umstand kam an einer Sitzung vom 25. April 1997 zur Sprache. Unter dem Vorbehalt der Genehmigung des verantwortlichen Ingenieurs der Dienststelle Dienststelle Strassen- und Flussbau, H.________, schlug der Vertreter der Bauleitung den an der Sitzung anwesenden Herren E.________ und A.________ vor, Abweichungen der im Submissionskatalog geschätzten Ausmasse von mehr als 10% nach oben oder unten prozentual zum Ausmass dem Pauschalpreis von Fr. 120'000.-- anzupassen. Der verantwortliche Ingenieur erteilte jedoch die Genehmigung nicht. D. Die D.________ AG nahm die Rodungsarbeiten am 1. Mai 1997 auf. Zwei oder drei Tage danach erklärte A.________ dem vom Beklagten eingesetzten Bauleiter, er höre mit den Arbeiten auf, da mehr Holz vorhanden sei als im Devis vorgesehen. Der Bauleiter erwiderte, er solle die Arbeit einstellen, wenn er mehr Geld wolle als im Pauschalpreis vereinbart. In der Folge setzte A.________ die Arbeiten fort und beendete sie. Die E.________ AG hatte ihrerseits auf die Provision von Fr. 10'000.-- verzichtet, welche die D.________ AG der E.________ AG dafür versprochen hatte, dass sie die Arbeiten unter dem Namen der E.________ AG ausführen konnte. Die E.________ AG hat den Werkvertrag über die Rodung erst am 13. Mai 1997 unterzeichnet. Danach beträgt der Lohn gemäss bereinigter Offerte Variante II Fr. 120'00.-- und wird für die Prüfung des Werkes auf die Norm SIA 118 verwiesen. Der Beklagte hat die Rechnung der E.________ AG vom 20. August 1997 über Fr. 97'200.-- (Fr. 108'000.-- als Anzahlung von 90% an den Pauschalpreis laut Offerte abzüglich 10% Garantierückbehalt im Betrage von Fr. 10'800.--) bezahlt. Die Anzahlung wurde der D.________ AG weitergeleitet. E. Am 15. Juli 1998 stellte die D.________ AG auf Grund einer Zession der E.________ AG dem kantonalen Finanz- und Volkswirtschaftsdepartement die Rodungsarbeiten für insgesamt Fr. 319'866.75 in Rechnung. Dieser Betrag umfasst den Pauschalpreis gemäss Variante II von Fr. 120'000.--, behauptete Abweichungen von 185,5% im Betrage von Fr. 222'600.-- sowie 6,5% MwSt auf Fr. 352'903.45 bzw. Fr. 22'938.70. Die der Rechnung beiliegende Aufstellung der Mehrmasse stammt von A.________. Der Staat Wallis bestritt jegliche den Pauschalbetrag übersteigende Mehrforderung. Hierauf klagte die D.________ AG am 24. Februar 1999 beim Bezirksgericht Sitten gegen den Staat Wallis, Departement für Verkehr, Bau und Umwelt (Beklagter) auf Zahlung von Fr. 267'699.-- nebst 6,5% Zins auf Fr. 364'869.-- vom 25. Juli 1997 bis 29. Januar 1998 und auf Fr. 267'669.-- seit dem 29. Januar 1998. Nach Abschluss des Beweisverfahrens sandte der Bezirksrichter die Akten am 27. Februar 2002 zur Ausfällung des Urteils an das Kantonsgericht Wallis. Nachdem die D.________ AG am 13. Juni 2002 in Konkurs gefallen war, führten die Kollektivgesellschaft B.________ (Kläger 2), die C.________ AG, Treuhand und Steuerberatung (Kläger 3) sowie A.________ (Kläger 1) das Verfahren als Abtretungsgläubiger nach Art. 260 SchKG fort. Am 7. Mai 2003 anerkannte der Beklagte, den Klägern einen Restbetrag von Fr. 22'800.-- verzinslich zu schulden. In ihrer Schlussdenkschrift verlangten die Kläger Fr. 222'600.-- nebst 5% Zins seit dem 15. August 1998 sowie 5% Verzugszins auf Fr. 22'800.-- seit dem 22. Oktober 1997. Anlässlich der Schlussverhandlung vom 14. Mai 2003 anerkannte der Beklagte, den Betrag von Fr. 22'800.-- zuzüglich 5% Zins seit dem 22. Oktober 1997 zu schulden, beantragte im Übrigen jedoch Abweisung der Klage. Mit Urteil vom 14. Mai 2003 vermerkte das Kantonsgericht Wallis die erwähnte Anerkennung der Schuld im Betrag von Fr. 22'800.-- nebst 5% Zins seit dem 22. Oktober 1997 gegenüber den Klägern als Solidargläubigern. Im Übrigen wies es die Klage ab. F. Die Kläger beantragen dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts, und sie wiederholen ihre im kantonalen Verfahren gestellten Schlussbegehren. Der Beklagte schliesst auf kostenfällige Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Vorab ist festzuhalten, dass dem Rechtsbegehren der Kläger auf Zahlung von 5% Zins auf Fr. 22'800.-- seit dem 22. Oktober 1997 in Ziff. 1 des Dispositivs des angefochtenen Urteils insofern stattgegeben wurde, als ihnen ein Vollstreckungstitel für den erwähnten Betrag zur Verfügung steht. Insoweit ist auf die Berufung mangels Beschwer nicht einzutreten. 2. 2.1 Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zu Stande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder zu ergänzen sind (Art. 64 OG). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, so hat die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG). Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist; andernfalls gelten die Vorbringen als neu und damit als unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 126 III 59 E. 2a S. 65, mit Hinweisen). Welche Bundesrechtssätze der angefochtene Entscheid verletzt und inwiefern er gegen sie verstösst, ist in der Berufungsschrift kurz darzulegen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Blosse Verweise auf die Akten oder auf behauptete Ausführungen im kantonalen Verfahren ohne deren Wiedergabe in der Berufung und präzise Bezeichnung der Stelle der betreffenden Rechtsschrift sind unbeachtlich (BGE 126 III 198 E. 1d S. 201, mit Hinweisen). 2.2 Die Kläger lassen es an einer eingehenden Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fehlen und missachten die dargelegten Grundsätze auch in anderer Hinsicht. So kritisieren sie die Beweiswürdigung der Vorinstanz, wenn sie behaupten, die Kläger hätten im Umfang des Zumutbaren die Beweise für die gerodeten Mengen erbracht. Einer Kritik an der Beweiswürdigung des Sachgerichts ist die Berufung jedoch nicht zugänglich. Mit ihrem Vorbringen, die Vorinstanz habe offensichtlich übersehen, dass der offerierte Werkpreis auf dem Leistungsbeschrieb mit Mengen und Tonnen beruhe, lassen die Kläger ausser Acht, dass die Vorinstanz in Würdigung der Beweise zum Ergebnis gelangte, der Staat habe eine bestimmte Fläche von insgesamt 44'500 m2 zur Rodung ausgeschrieben und nicht eine bestimmte Menge Bäume oder Holz. 2.3 Entgegen den Ausführungen der Kläger hat die Vorinstanz im Übrigen nicht festgestellt, SIA-Norm 118 gelte nicht, sondern im Gegenteil festgehalten, in Bezug auf die Prüfung des Werkes verweise der Werkvertrag auf die Norm SIA 118, nach deren einschlägiger Bestimmung der Unternehmer die Vollendung des Werkes schriftlich anzuzeigen und eine gemeinsame Prüfung stattzufinden habe, über die ein Protokoll zu erstellen sei. Eine solche Anzeige sei jedoch nicht erfolgt und eine gemeinsame Prüfung sei ebenfalls unterblieben. Ebenso wenig ist dem angefochtenen Urteil zu entnehmen, dass die Submissionsordnung des Kantons Wallis nicht anwendbar sei. Die betreffenden Versehensrügen fallen daher ins Leere. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, was die Kläger aus ihrer Behauptung der integralen Anwendbarkeit der SIA-Norm 118 zu ihren Gunsten ableiten wollen, sieht doch deren Art. 38 Abs. 1 eine Pauschalpreisabrede für die Vergütung der Unternehmerleistungen ausdrücklich vor. Eine Verletzung von Bundesrecht ist jedenfalls nicht auszumachen. Schliesslich zielt ebenfalls an der Sache vorbei, was die Kläger unter dem Titel "Ausschreibung und Leistungsbeschrieb" vortragen. Damit suchen sie ihren Standpunkt zu untermauern, dass dem Unternehmer, der seine Leistung zu einem gestützt auf die Ausschreibungsunterlagen des Bestellers berechneten Pauschalpreis offeriert, eine Mehrvergütung zusteht, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass die Ausschreibungsunterlagen zu geringe Ausmasse enthielten. Die Vorinstanz hat indes festgehalten, dass die E.________ AG den Werkvertrag in Kenntnis des wahren Umfangs der Rodungsarbeiten unterzeichnet hat und dass auch die D.________ AG, ohne auf einer Mehrvergütung zu beharren, die Arbeiten fortführte, nachdem sie festgestellt hatte, dass auf der abgesteckten Fläche mehr Holz zu roden war als in den Offerten ausgeschrieben wurde. Auf die betreffenden Ausführungen ist daher mangels Erheblichkeit nicht einzutreten. 3. Die Kläger machen ferner geltend, die Vorinstanz habe den Vertrauensgrundsatz verletzt, weil sie dem Unternehmer trotz dem Ausbleiben einer ausdrücklichen Ablehnung der Genehmigung nicht zugebilligt habe, nach Treu und Glauben vom Zustandekommen der Vereinbarung vom 25. April 1997 auszugehen. Dabei habe die Vorinstanz auch gegen Art. 8 ZGB verstossen, indem sie es unterlassen habe, dem Beklagten den Beweis dafür aufzuerlegen, dass die Vereinbarung vom 25. April 1997 nicht genehmigt worden sei. Soweit in der Genehmigung eine Bedingung für das Zustandekommen der Vereinbarung liege, bringen die Kläger schliesslich vor, der Beklagte habe den Eintritt der Bedingung treuwidrig verhindert, weil die Bauleitung die Genehmigung bei der Bauherrschaft nicht eingeholt habe. Die Rügen sind offensichtlich unbegründet. Ob eine Partei in guten Treuen von einem bestimmten Sachverhalt ausgehen durfte, ist nur zu prüfen, sofern sie tatsächlich vom betreffenden Sachverhalt ausgegangen ist. Dem angefochtenen Urteil ist jedoch nicht zu entnehmen, dass die Kläger dargelegt hätten, die Unternehmerin oder die Subunternehmerin hätten angenommen, die Vereinbarung vom 25. April 1997 sei verbindlich geworden. Von einer Verletzung des Vertrauensgrundsatzes kann daher nicht die Rede sein. Nach dem angefochtenen Urteil steht zudem fest, dass eine Genehmigung des Vorschlags des Bauleiters des Beklagten, Abweichungen im Ausmass von mehr als 10% bei der Abrechnung zu berücksichtigen, klägerseits nicht einmal substanziiert behauptet worden war und auch nicht erfolgte. Angesichts dieses Beweisergebnisses stellt sich die Frage der Beweislastverteilung nicht, weshalb Art. 8 ZGB nicht zur Anwendung gelangt (BGE 129 III 18 E. 2b S. 24, mit Hinweisen). Ebenso wenig zeigen die Kläger auf, im kantonalen Verfahren prozesskonform vorgetragen zu haben, der Bauleiter habe es versäumt, die zuständige Person um die Genehmigung der Vereinbarung angegangen zu haben. Die erstmals in der Berufung erhobene Behauptung ist daher unbeachtlich. Insgesamt erweist sich die Berufung als unbegründet, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang werden die Kläger als unterliegende Partei kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 1 und 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 3. Die Kläger haben den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Wallis, Zivilgerichtshof I, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, den 17. November 2003 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: