Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.193/2004 /lma Urteil vom 30. Juli 2004 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterinnen Klett, Kiss, Gerichtsschreiberin Charif Feller. Parteien A.________ AG, Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Joos, gegen E.________, Kläger und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Gabathuler. Gegenstand Arbeitsvertrag; Übergang des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 333 OR, Berufung gegen den Entscheid der III. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen vom 5. April 2004. Sachverhalt: A. Der Kläger schloss mit der "B.________ AG" am 18. Juni 2001 einen Arbeitsvertrag ab. Gestützt darauf sollte er ab dem 1. August 2001 unter anderem die Leitung des Finanz- und Rechnungswesens der Unternehmensgruppe "B.________" übernehmen, zu der nebst der "B.________ AG" auch die "D.________ AG" und die "C.________ AG" gehörten. Sein Bruttogehalt betrug monatlich Fr. 13'000.--. Am 30. Mai 2002 kündigte die "B.________ AG" das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist auf Ende September 2002. Sie begründete dies mit wirtschaftlichen Schwierigkeiten, die eine umfassende Restrukturierung und Redimensionierung des Betriebs notwendig machen würden. Mit Vereinbarung vom 23. Juli 2002 vermietete die "B.________ AG" der Beklagten ihre Geschäftsräume, Maschinen und Betriebseinrichtung auf den 1. August 2002. Die Beklagte übernahm zudem alle zur Weiterführung des Druckereibetriebs notwendigen Betriebsaufwendungen. Ausgeschlossen von der Übernahme wurden Ansprüche der Arbeitnehmer. Die Beklagte kaufte die Warenvorräte zu Einstandspreisen und die angefangenen Arbeiten zum Pauschalbetrag von Fr. 150'000.--, zahlbar in drei Raten bis Ende 2002. Die "B.________ AG" gewährte der Beklagten ein ungesichertes Darlehen von Fr. 300'000.--, zahlbar in drei Raten bis Ende Juni 2003. Am 31. Juli 2002 informierte die "B.________ AG" ihre Mitarbeiter, dass sie in ihrer jetzigen Form aufgelöst werde, um anschliessend neustrukturiert auf dem Markt auftreten zu können. Sie kündigte die Gründung der Beklagten als Auffanggesellschaft an. Die Mitarbeiter seien ab dem 1. August 2002 freigestellt. Für deren finanzielle Ansprüche sei das Konkursamt und betreffend Insolvenzentschädigung die Arbeitslosenversicherungskasse zuständig. Wenn sie ihre Bilanz deponiert habe, würden die Mitarbeiter vom Konkursamt aufgefordert, ihre Forderungen einzugeben. Am 22. August 2002 wurde über die "B.________ AG" der Konkurs eröffnet. Der Kläger gab seine Lohnansprüche ein. Diese wurden vom Konkursamt im Umfang von Fr. 24'354.75 kolloziert. Mit Gläubigerzirkular vom 11. Februar 2003 stellte das Konkursamt für die Forderungen der 1. Klasse eine Konkursdividende von 25 % in Aussicht. B. Am 11. April 2003 verlangte der Kläger beim Arbeitsgericht Gaster-See, es sei die Beklagte zu verpflichten, ihm Fr. 25'405.85 brutto nebst Zins zu bezahlen. Mit Entscheid vom 16. September 2003 hiess das Arbeitsgericht die Klage im Umfang von Fr. 24'354.75 nebst Zins gut. Dabei berücksichtigte es die Löhne für August und September 2002, den Anteil am 13. Monatslohn sowie den Ferien(rest)anspruch, abzüglich der durch die Arbeitslosenversicherungskasse ausbezahlten Entschädigungen. Die dagegen von der Beklagten erhobene Berufung wies das Kantonsgericht St. Gallen am 5. April 2004 ab. C. Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Beklagte, der kantonale Entscheid sei, mit Ausnahme von dessen Ziffer 2 (Verzicht auf die Erhebung von Gerichtskosten), aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Beklagte rügt eine Verletzung von Art. 333 Abs. 1 OR und von Art. 8 ZGB. Sie bringt vor, es sei umstritten, ob der Kläger für den Betrieb gearbeitet habe, der am 1. August 2002 auf sie übergegangen ist. Die Vorinstanz habe übersehen, dass für die Anwendung von Art. 333 Abs. 1 OR entscheidend sei, ob der Arbeitnehmer aufgrund seiner Funktion dem Betriebsteil zuzurechnen sei, der auf einen Dritten übergehe; unerheblich sei, ob der Arbeitnehmer grundsätzlich in einem Arbeitsverhältnis zum Veräusserer des Betriebsteils stehe oder nicht. Der Kläger sei nicht dem übertragenen Betriebsteil zuzuordnen, da er der Finanzverantwortliche der gesamten Gruppe "B.________" gewesen sei, wie sich klar aus seinem Arbeitsvertrag ergebe. Die Vorinstanz habe das Recht auf Gegenbeweis der Beklagten verletzt, indem sie die diesbezüglichen Beweisanträge in der nachträglichen Eingabe vom 13. Februar 2004 nicht berücksichtigt habe. 1.2 Art. 8 ZGB gibt der beweisbelasteten Partei in allen bundesrechtlichen Zivilstreitigkeiten einen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Sachvorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, wenn ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des kantonalen Verfahrensrechts entspricht. Aus Art. 8 ZGB ergibt sich auch das Recht der nicht beweisbelasteten Partei auf den Gegenbeweis, das heisst das Recht, zum Beweis von Umständen zugelassen zu werden, die beim Gericht Zweifel an der Richtigkeit der Gegenstand des Hauptbeweises bildenden Sachbehauptungen wachhalten und diesen dadurch vereiteln sollen (BGE 120 II 393 E. 4b S. 397; 115 II 305). Dieses Recht auf den Gegenbeweis ist dann verletzt, wenn das kantonale Sachgericht den Hauptbeweis als erschüttert betrachtet, aber dennoch auf die Sachdarstellung der beweisbelasteten Partei abstellt mit der Begründung, die Gegendarstellung sei ihrerseits unbewiesen geblieben (BGE 120 II 393 E. 4b S. 397). Ist das kantonale Gericht jedoch aufgrund des Beweisverfahrens zum Ergebnis gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, kommt es auf die Beweislastverteilung nicht an. Diesfalls liegt freie Beweiswürdigung vor, die bundesrechtlich nicht geregelt ist, auch nicht durch Art. 8 ZGB. Diese Bestimmung schreibt insbesondere nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und wie die Beweise zu würdigen sind. Sie schliesst zudem nicht aus, aufgrund antizipierter Beweiswürdigung auf die Abnahme angebotener Beweise zu verzichten. Mithin steht Art. 8 ZGB einer bloss beschränkten Beweisabnahme nicht entgegen, wenn das Gericht schon nach deren Ergebnis von der Sachdarstellung einer Partei überzeugt ist und dafür hält, die zusätzlich beantragten Beweise vermöchten nichts mehr zur Klärung des Sachverhalts beizutragen (BGE 119 II 114 E. 4c S. 117; 115 II 305 f., je mit Hinweisen). 1.3 Die Vorinstanz erwog, über die Zulässigkeit der nachträglichen Eingabe der Beklagten vom 13. Februar 2004 sei nicht zu befinden, da diese für den Verfahrensausgang nicht entscheidend sei. Die Frage der Zulässigkeit einer solchen Eingabe beschlägt grundsätzlich das kantonale Prozessrecht und kann in der Berufung nicht zur Entscheidung gestellt werden (vgl. Art. 43 Abs. 1 OG). Eine Verletzung des Rechts der Beklagten auf Gegenbeweis liegt ohnehin nicht vor, wie nachfolgend aufgezeigt wird. Zur strittigen Frage der Betriebszugehörigkeit des Klägers hielt die Vorinstanz dafür, dass Arbeitsvertrag, Lohnabrechnung und Kündigungsschreiben als Dokumente, die von der damaligen Arbeitgeberin verfasst wurden, die rechtliche Zugehörigkeit des Klägers zum Betrieb "B.________ AG" zu bestätigen vermögen. Aus der Kündigung lasse sich sodann folgern, dass die wirtschaftlichen Schwierigkeiten dieses Betriebes unmittelbar auch den Arbeitsplatz des Klägers betroffen hätten. Andernfalls hätte die Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers nicht allein mit dem Niedergang dieses Betriebes begründet werden können. Der Weiterbestand der beiden anderen Unternehmen der Gruppe sei in jenem Zeitpunkt nicht in Frage gestellt worden. Es wäre demnach möglich und zu erwarten gewesen, dass der Kläger weiterbeschäftigt worden wäre, wenn er diesen beiden Unternehmen zuzuordnen gewesen wäre. Dass die "B.________ AG" das nicht so gesehen habe und dem Kläger wegen ihrer eigenen wirtschaftlichen Schwierigkeiten und ohne Rücksicht auf seine erweiterten Aufgaben für die Unternehmensgruppe gekündigt habe, belege zusätzlich, dass er ihr Arbeitnehmer gewesen sei und ihrem Betrieb zugerechnet werden müsse. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat sich die Vorinstanz bei der Klärung der Sachlage nicht einzig auf die Existenz des Arbeitsvertrags zwischen der "B.________ AG" und dem Kläger gestützt. Wenn sie zur Überzeugung gelangt ist, die Zugehörigkeit des Klägers zum Betrieb der "B.________ AG" sei mit den hievor erwähnten Beweismitteln hinreichend abgeklärt, so verstösst dies nicht gegen Art. 8 ZGB, insbesondere nicht gegen das Recht der Beklagten auf Gegenbeweis (E. 1.2). Auch beruht der von der Vorinstanz gezogene Schluss, der Kläger habe diesem Betrieb angehört, auf (antizipierter) Beweiswürdigung und ist daher der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen. Diese für das Bundesgericht verbindliche Sachverhaltsfeststellung (vgl. Art. 63 Abs. 2 OG) ist somit auch in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, und der Beklagten ist nicht zu folgen, wenn sie behauptet, die Betriebsbezogenheit des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 333 Abs. 1 OR (dazu: Staehelin, Zürcher Kommentar, N 7 zu Art. 333 OR) sei nicht gegeben. Von einer Rückweisung gemäss Art. 64 Abs. 1 OG (vgl. BGE 127 III 248 E. 2c) ist demzufolge abzusehen, da die in diesem Zusammenhang rechtserhebliche Tatsache der Betriebszugehörigkeit des Klägers festgestellt worden ist. 2. 2.1 Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, sie habe Art. 333 Abs. 1 OR zu Unrecht auf den vorliegenden Fall angewandt und damit Bundesrecht verletzt. Sie habe sich ausschliesslich darauf gestützt, dass die Vereinbarung vom 23. Juli 2002 bzw. der Betriebsübergang vom 1. August 2002 vor der formellen Konkurseröffnung vom 22. August 2002 erfolgt sei. Dabei habe die Vorinstanz übersehen, dass durch die Ausarbeitung der Vereinbarung keine Gefahr für die Arbeitnehmer bestanden habe, da die an ihr beteiligten Parteien versucht hätten, angesichts des unausweichlichen Konkurses den Betrieb und die Arbeitsplätze zu retten. Insbesondere seien die Betriebsaktiven durch deren Vermietung der "B.________ AG" entzogen worden, um ausschliesslich durch die Konkursverwaltung verwertet zu werden. Bei der Bearbeitung der Vereinbarung vom 23. Juli 2002, die im Hinblick auf den unvermeidlichen Konkurs der "B.________ AG" abgeschlossen worden sei, sei die Meinung des zukünftig zuständigen Konkursbeamten berücksichtigt worden. Der Entscheid darüber, wem welche Betriebsteile zu welchem Preis verkauft werden sollten, sei durch die Vereinbarung und den Betriebsübergang nicht vorweggenommen worden, da die Beklagte vor Konkurseröffnung die Betriebsaktiven nicht zu einem nicht marktkonformen Preis gekauft habe. Der vorliegende Fall sei daher nicht anders zu behandeln, als wenn die Übertragung des Betriebes aus der Konkursmasse erfolgt wäre. Demzufolge bestehe, analog zu der in BGE 129 III 335 entwickelten Rechtsprechung bezüglich Art. 333 OR, keine Solidarhaftung des Erwerbers (Beklagte) für die künftigen (siehe B. hievor) Forderungen des Arbeitnehmers (Kläger). 2.2 Überträgt der Arbeitgeber den Betrieb oder einen Betriebsteil auf einen Dritten, geht nach Art. 333 Abs. 1 OR das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten mit dem Tage der Betriebsnachfolge auf den Erwerber über, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt. Unter Betrieb ist eine auf Dauer gerichtete, in sich geschlossene organisatorische Leistungseinheit zu verstehen, die selbständig am Wirtschaftsleben teilnimmt; die Bestimmung bezieht sich aber auch auf Betriebsteile, d.h. auf organisatorische Leistungseinheiten, denen die wirtschaftliche Selbständigkeit fehlt. Erforderlich und hinreichend für die Anwendbarkeit von Art. 333 OR ist, dass die organisatorische Einheit ihre Identität, d.h. den Betriebszweck, die Organisation und den individuellen Charakter im Wesentlichen bewahrt. Dies ist aufgrund sämtlicher den Vorgang kennzeichnender Tatsachen und Umstände zu beurteilen. Von entscheidender Bedeutung ist dabei, ob dieselbe oder eine gleichartige Geschäftstätigkeit vom neuen Inhaber tatsächlich weitergeführt oder wiederaufgenommen wird (BGE 129 III 335 E. 2.1. S. 336 f., mit Hinweisen). Für die Wahrung der Identität sprechen unter dieser Voraussetzung namentlich der Übergang von Infrastruktur und Betriebsmitteln sowie die Übernahme der Kundschaft, wobei nicht erforderlich ist, dass der Betrieb oder Betriebsteil auch umfangmässig im bisherigen Rahmen weitergeführt wird (Urteil 4C.37/1999 vom 25. März 1999, E. 1a, mit Hinweisen). Art. 333 Abs. 1 OR knüpft nicht an die rechtsgeschäftliche Übernahme von Aktiven und Passiven an, sondern an die tatsächliche Fortführung des Betriebes unter Wahrung seiner Identität (vgl. BGE 129 III 335 E. 2.1 S. 338, mit Hinweisen). Dafür genügt eine blosse Übertragung der Nutzungs- und Gebrauchsrechte an den Produktionsmitteln, wenn die Leistungen des Betriebs fortan auf diese Weise erbracht und dabei die vorhandenen Arbeitskräfte eingesetzt werden (Urteil 4C.54/1996 vom 31. Oktober 1996, E. 3a mit Hinweisen). 2.3 Die Vorinstanz erwog, die Betriebsübernahme - im Sinne von Art. 333 Abs. 1 OR - werde durch die Vereinbarung vom 23. Juli 2002 deutlich, wonach die "B.________ AG" der Beklagten ihre Geschäftsräume, ihre Maschinen und ihre Betriebseinrichtung auf den 1. August 2002 vermietete und die Beklagte zudem alle zur Weiterführung des Druckereibetriebs notwendigen Betriebsaufwendungen sowie die Warenvorräte und die angefangenen Arbeiten übernahm. Sodann lege die Mitteilung vom 31. Juli 2002 die Absichten der an der Vereinbarung beteiligten Parteien, namentlich der Beklagten, offen. Die "B.________ AG" sollte untergehen. An ihrer Stelle sollten in ihren Räumlichkeiten und mit ihrer Einrichtung, losgelöst von Altlasten, die bestehenden Kunden- und Lieferantenkontakte durch die Beklagte genutzt werden. Die Vorinstanz hat Art. 333 Abs. 1 OR angesichts der hiefür geltenden Grundsätze und in Anbetracht der Betriebszugehörigkeit des Klägers (E. 1 hievor) in Berücksichtigung der massgeblichen Vereinbarung vom 23. Juli 2002 und der massgeblichen Mitteilung vom 31. Juli 2002 bundesrechtskonform angewandt. Daher ist die Beklagte, soweit sie sich in ihrer Argumentation auf einen für die Anwendung von Art. 333 Abs. 1 OR nicht relevanten und von der Vorinstanz ohne Verletzung von bundesrechtlichen Beweisvorschriften nicht festgestellten tatsächlichen Parteiwillen beruft, nicht zu hören. So wenn sie behauptet, die Vereinbarung vom 23. Juli 2002 habe keinen Verkauf, sondern nur die Vermietung der wichtigsten Betriebsaktiven vorgesehen, um der Konkursverwaltung deren Verwertung und Verteilung zu überlassen. Dieser Einwand ist deshalb rechtlich irrelevant, weil eine Betriebsübertragung im Sinne von Art. 333 Abs. 1 OR auch dann vorliegt, wenn ein Mietvertrag geschlossen wird (BGE 129 III 335 E. 2.1 S. 337; Urteil 4C.54/1996 vom 31. Oktober 1996, E. 3a/aa, je mit Hinweisen), und die behauptete Absicht der Beklagten die rechtliche Annahme einer Betriebsübertragung ohnehin nicht zu widerlegen vermöchte. Ebenso ist die Behauptung, dass die Vereinbarung vom 23. Juli 2002 die Meinung des Konkursbeamten berücksichtige, im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 333 Abs. 1 OR rechtlich belanglos, da der Beamte durch die Vereinbarung ohnehin nicht in seiner Eigenschaft als Amtsperson in die Kontrolle über die Betriebsübernahme involviert worden wäre (vgl. dazu Adrian Staehelin, Besprechung zu BGE 129 III 335, in: ARV 2003 216 ff., Ziffer II./4b S. 218). 3. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (vgl. Art. 63 Abs. 2 OG), dass der Betriebsübergang am 1. August 2002, mithin vor der Konkurseröffnung am 22. August 2002, stattgefunden hat. Die Ansprüche des Klägers betreffend die Löhne für August und September 2002, den anteilsmässigen 13. Monatslohn für die Zeit von Januar bis September 2002 sowie der Ferienrestanspruch sind nach dem Betriebsübergang entstanden. Art. 333 Abs. 1 OR kommt mithin zur Anwendung, und die Beklagte hat für die Forderungen des Klägers (solidarisch) einzustehen (Art. 333 Abs. 3 OR; vgl. BGE 129 III 335 E. 2.1 S. 337 a. E.), unbesehen des zwischen der "B.________ AG" und der Beklagten diesbezüglich vereinbarten Ausschlusses, welcher seit der Gesetzesrevision von 1993 unzulässig ist (Staehelin, a.a.O., Ziffer II./1. S. 216; Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., Lausanne 1996, N 2-4 zu Art. 333 OR). Aus BGE 129 III 335 kann die Beklagte schon deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, da sie den Betrieb nicht aus der Konkursmasse der bisherigen Arbeitgeberin erworben hat und weil im vorliegenden Fall nicht vor der Übernahme fällig gewordene Lohnforderungen zur Diskussion stehen, für welche der Übernehmer bei einer Betriebsübernahme aus der Konkursmasse nach dem zitierten Entscheid nicht haften würde (vgl. Staehelin, a.a.O., Ziffer II./4a S. 218; Franco Lorandi, Bemerkungen zu BGE 129 III 335, AJP 2003 1093 ff., Ziffer 1. S. 1100, Ziffer 4. S. 1101 u. Ziff. 5 S. 1103). Zusammenfassend ist keine Verletzung von Bundesrecht durch die Vorinstanz ersichtlich. 4. Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen. Gemäss Art. 343 Abs. 3 OR sind keine Gerichtskosten zu erheben. Dagegen ist die Beklagte bei diesem Verfahrensausgang zu verpflichten, dem Kläger dessen Parteikosten zu ersetzen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und der III. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. Juli 2004 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: