Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.201/2004 /lma Urteil vom 22. Juli 2004 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichter Nyffeler, Bundesrichterin Kiss, Gerichtsschreiber Widmer. Parteien A.________, Kläger und Berufungskläger, gegen B.________ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Advokatin Sandra Schreiner. Gegenstand Arbeitsvertrag; fristlose Entlassung, Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, vom 11. November 2003. Sachverhalt: A. A.________ (Kläger) war seit 1. August 1998 bei der B.________ AG (Beklagte) angestellt. Am 8. November 2002 beantragte er mittels Ferienformular den Bezug von Ferien für den 23., 24. (Halbtag) und 27. Dezember 2002, was die Beklagte ablehnte. Am 18. Dezember 2002 wurde der Kläger schriftlich verwarnt. Unter dem Titel "Unbewilligte Ferien vom 23.12.-27.12.02" erhielt er folgende Mitteilung: "Im Namen der Geschäftsleitung machen wir Sie darauf aufmerksam, dass ein Fernbleiben vom Arbeitsplatz ohne bewilligte Ferien die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bedeutet." Nachdem der Kläger am 23. Dezember 2002 nicht zur Arbeit erschienen war, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 23. Dezember 2002 fristlos. Als Begründung gab sie das Fernbleiben des Klägers von der Arbeit trotz schriftlicher und mündlicher Verwarnung an. B. Am 31. Januar 2003 klagte der Kläger beim Bezirksgericht Arlesheim auf Aufhebung der fristlosen Kündigung und Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung von insgesamt Fr. 15'160.65. Mit Urteil vom 7. Mai 2003 schützte die Bezirksgerichtspräsidentin zu Arlesheim die Klage im Umfang von Fr. 1'667.-- netto, für die Mehrforderung wies sie die Klage ab. Der zugesprochene Betrag betrifft die mit lediglich Fr. 22.--/h bezahlten 456 Überstunden und entspricht der Differenz zum geschuldeten Betrag von Fr. 26.10/h, ausmachend Fr. 1'869.60 brutto bzw. Fr. 1'667.-- netto. Zur Abweisung gelangten die Forderungen im Zusammenhang mit der fristlosen Entlassung und der Anspruch auf den 13. Monatslohn (und darauf erhobene Spesenansprüche). Auf Appellation des Klägers hin bestätigte das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, am 11. November 2003 das erstinstanzliche Urteil. C. Mit eidgenössischer Berufung beantragt der Kläger dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und es sei die Beklagte zu verurteilen, ihm den Betrag von Fr. 15'160.95 zu bezahlen nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2003. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ist in der Berufungsschrift anzugeben, welche Bundesrechtssätze der angefochtene Entscheid verletzt und inwiefern er gegen sie verstösst. Fehl am Platz sind dagegen Rügen der Verletzung von Verfassungsrecht (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG) und Ausführungen, die sich in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen und gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz richten (BGE 130 III 102 E. 2.2; 127 III 543 E. 2c S. 547; 126 III 189 E. 2a mit Hinweisen). Unbeachtlich sind ebenfalls blosse Verweise auf die Akten; inwiefern das angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt, ist in der Berufungsschrift selber darzulegen (BGE 126 III 198 E. 1d; 115 II 83 E. 3 S. 85). Soweit der Kläger sich damit begnügt, auf die Ausführungen in seinen kantonalen Rechtsschriften zu verweisen, kann darauf nicht eingegangen werden. 2. Der Kläger rügt eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes nach Art. 343 Abs. 4 OR. Diese erblickt er darin, dass die Vorinstanz auf anderthalb Seiten die Begründung des erstinstanzlichen Urteils wiedergegeben habe, die Appellationsbegründung dagegen nur auf wenigen Zeilen erwähne. Indem die Vorinstanz eine solche Grundlage für die freie Beweiswürdigung schaffe, verletze sie die Offizialmaxime. Im Unterschied zur im Zivilprozess üblichen Verhandlungsmaxime, nach welcher die Parteien den Prozesstoff einbringen müssen und nur über Bestrittenes Beweis zu führen ist, verpflichtet Art. 343 Abs. 4 OR den Richter, den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären und die Beweise nach freiem Ermessen zu würdigen, ohne dass ihn irgendwelche Regeln über die Beweiswürdigung binden (vgl. Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 14 und 15 zu Art. 343 OR). Die sozialpolitisch begründete Untersuchungsmaxime gemäss Art. 343 OR entbindet die Parteien nicht von der aktiven Mitwirkung im Prozess. Die Parteien tragen vielmehr auch im Bereich dieser Untersuchungsmaxime die Verantwortung dafür, dass die relevanten Behauptungen vorgebracht werden; ebenso sind sie gehalten, die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen (BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 107; 107 II 233 E. 2c S. 236; vgl. auch BGE 125 III 231 E. 4a S. 238 f.). Die richterliche Abklärungspflicht umfasst nicht unbesehen alles, was von einer Partei behauptet oder verlangt wird. Vielmehr bezieht sie sich nur auf den rechtserheblichen Sachverhalt (vgl. BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 107; 117 V 282 E. 4a). Ebenso wenig ist verlangt, dass sämtliche Ausführungen der Parteien in der schriftlichen Urteilsbegründung (detailliert) wiedergegeben werden. Der Kläger legt nicht konkret dar und es ist nicht ersichtlich, welche rechtserheblichen Sachverhaltselemente die Vorinstanz nicht abgeklärt haben soll. Wenn er im Zusammenhang mit den "fehlenden Stunden" geltend macht, die Offizialmaxime hätte von der Vorinstanz verlangt, die Lohnabrechnungen Punkt für Punkt nachzuvollziehen, bis sie finde, die eine oder die andere Variante sei die richtige, so verkennt er, dass die Vorinstanz die eingereichten Lohnabrechnungen berücksichtigt hat und aufgrund derselben zum Schluss gelangt ist, die Berechnung der erstinstanzlichen Richterin sei korrekt. Sein Einwand stösst daher ins Leere. Soweit sich der Kläger mit seinen Vorbringen im Zusammenhang mit der fristlosen Entlassung gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung richten will, kann er im Berufungsverfahren nicht gehört werden (BGE 130 III 102 E. 2.2; 127 III 73 E. 6a). 3. Im Weiteren rügt der Kläger eine Verletzung von Art. 329c Abs. 2 bzw. Art. 329 Abs. 3 OR. 3.1 Nach Art. 329c Abs. 2 OR bestimmt der Arbeitgeber den Zeitpunkt der Ferien und nimmt dabei auf die Wünsche des Arbeitnehmers soweit Rücksicht, als dies mit den Interessen des Betriebes oder Haushaltes vereinbar ist. Trägt der rechtzeitig informierte Arbeitgeber bei der Festsetzung der Ferien den legitimen Wünschen des Arbeitnehmers nicht Rechnung, obschon die Interessen des Betriebes kaum beeinträchtigt werden, so stellt ein eigenmächtiger Ferienbezug durch den Arbeitnehmer nicht ohne weiteres einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR dar (BGE 108 II 301 E. 3b S. 303 f.). Eine solche Konstellation ist vorliegend nicht gegeben. Zum einen hat der Kläger seinen Ferienwunsch erst am 8. November 2002 angebracht, obwohl das Ferienmeldeformular bis Ende März 2002 hätte abgegeben werden müssen. Zum andern geht aus dem angefochtenen Urteil hervor, dass die Feriensperre durch Betriebsinteressen gerechtfertigt war. Wie die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht anführt, habe die Beklagte glaubwürdig dargelegt, dass sie zwischen Weihnachten und Neujahr auf jeden Arbeitnehmer angewiesen sei und deshalb ihre Angestellten bereits Anfang Jahr in ihrem Ferienformular auf die in dieser Zeit geltende Feriensperre aufmerksam gemacht habe. Dies sei auch dem Kläger bekannt gewesen, und die Beklagte habe namentlich keine falschen Hoffnungen erweckt bzw. das Vertrauen des Klägers missbraucht, als sie das Feriengesuch endgültig abgewiesen habe. Das Festhalten an der Feriensperre auch gegenüber dem Kläger sei daher zu Recht erfolgt. Der Kläger zieht die Betriebsinteressen der Beklagten in der Berufung dadurch in Zweifel, dass er das Ferienformular für das Jahr 2004 ins Recht legt, wonach in diesem Jahr über die Weihnachtstage Ferien bezogen werden können (normale 5 Tage Woche). Dieses Vorbringen bzw. Beweismittel ist neu und daher unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Der Ausschluss neuer Tatschen und Beweismittel im bundesgerichtlichen Berufungsverfahren gilt (grundsätzlich) auch für Vorfälle, die sich erst nach dem angefochtenen Urteil zugetragen haben, mithin für echte Noven (Peter Münch, Berufung und zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel 1998, S. 149 Rz. 4.77). Das neu vor Bundesgericht eingereichte Ferienformular für das Jahr 2004 kann daher nicht berücksichtigt werden. Eine Verletzung von Art. 329c Abs. 2 OR ist nicht dargetan. 3.2 Der überdies erhobene - aber nicht weiter begründete - Vorwurf einer Verletzung von Art. 329 Abs. 3 OR geht an der Sache vorbei, da der vorliegende Fall den Regelungsgegenstand dieser Bestimmung nicht betrifft. 4. Schliesslich rügt der Kläger eine Verletzung von Art. 337 OR. 4.1 Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Art. 2). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet der Richter nach seinem Ermessen (Abs. 3). Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 130 III 213 E. 3.1 S. 220 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung zu Art. 337 OR ist eine fristlose Entlassung nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist. Anderseits müssen die Verfehlungen auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 130 III 213 E. 3.1 S. 220 f. mit Hinweisen). Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab (BGE 127 III 153 E. 1a S. 155; 116 II 145 E. 6a S. 150). Lehre und Rechtsprechung anerkennen als wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR insbesondere den eigenmächtigen Ferienbezug entgegen einem abschlägigen Bescheid des Arbeitgebers, sofern nicht besondere Umstände vorliegen (BGE 108 II 301 E. 3b; Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 17 zu Art. 337 OR; Rehbinder/Portmann, Basler Kommentar, N. 19 zu Art. 337 OR; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 5d zu Art. 337 OR S. 370). 4.2 Nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) existiert im Betrieb der Beklagten zum Bezug von Ferien ein Ferien(melde)formular, das bis Ende März 2002 hätte retourniert werden müssen. Auf dem zu retournierenden Talon dieses Formulars finde sich der fett und gross gedruckte Vermerk: "ACHTUNG: Vom 23.12.2002 - 5.1.2003 werden keine Ferien bewilligt." Am 8. November 2002 habe der Kläger unter Verwendung eines solchen Formulars seinen exakt in den gesperrten Zeitraum fallenden Ferienwunsch für den 23., 24. und 27. Dezember 2002 gemeldet. Laut Aussage der Auskunftsperson, C.________, sei dem Kläger sogleich bei Einreichung des Gesuchs mündlich gesagt worden, dass dies nicht gehe, dies unter Hinweis auf das Ferienformular und die generelle Feriensperre für die Leute im Produktionsteil. Am 9. Dezember 2002 habe der Kläger von C.________ eine Aktennotiz erhalten mit dem Titel: "Ablehnung Ferienantrag für 23., 24. und 27.12.2002. Nach Rücksprache mit D.________ (Direktorin) können wir Ihnen die Ferien heute nicht gewähren. Die einzige Möglichkeit ist ein kurzfristiger Entscheid, d.h. sobald wir das Arbeitsvolumen abschätzen können." Am 17. Dezember 2002 habe der Kläger die ebenfalls eingereichte Ferienreservationsbestätigung vom 2.12.2002 zurückerhalten mit dem handschriftlichen Vermerk: "A.________. Nein. Wir haben Feriensperre. Leider können wir die Ferien nicht bewilligen. ...". Ebenfalls am 17. Dezember habe die Direktorin, D.________, dem Kläger persönlich erklärt, mit den Ferien werde nichts, sonst werde der 13. Monatslohn abgezogen. Mit Schreiben vom 18. Dezember habe der Kläger unter dem Titel "Unbewilligte Ferien vom 23.12.-27.12.02" die Mitteilung erhalten: "Im Namen der Geschäftsleitung machen wir Sie darauf aufmerksam, dass ein Fernbleiben vom Arbeitsplatz ohne bewilligte Ferien die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bedeutet." Zusammenfassend sei festzuhalten, dass der Kläger mit seinem am 8. November 2002 gestellten Antrag von Anfang an einen Ferienwunsch geäussert habe, der klar gegen die von der Arbeitgeberin schon Anfang des Jahres 2002 unmissverständlich kommunizierte Feriensperre verstossen habe. Er habe daher nach Treu und Glauben davon ausgehen müssen, dass seinem Gesuch keineswegs routinemässig entsprochen würde, sondern nur, falls sich die Beklagte zu einer Ausnahme von ihrem selbst klar ausgesprochenen Ferienbezugsverbot bereit erklären würde. In der Folge sei dem Kläger jedoch mehrfach und unmissverständlich - am 18. Dezember 2002 schliesslich ausdrücklich unter Entlassungsandrohung - mitgeteilt worden, dass keine Ausnahme von der Feriensperre gemacht werde und er vom 23. Dezember bis 27. Dezember 2002 keine Ferien beziehen dürfe. Dadurch, dass der Kläger trotz dieser konstanten, zum Schluss mit Androhung drastischer Massnahmen verbundenen Ablehnung seines Ferienantrages dennoch eigenmächtig Ferien bezogen habe, habe er einen hinreichend wichtigen Grund zum Aussprechen einer fristlosen Entlassung geboten. Der Kläger war somit frühzeitig, schon zu Beginn des Jahres 2002, über die Feriensperre informiert. Diese war zudem klar und unmissverständlich kommuniziert worden. Sein dieser Feriensperre widersprechendes Gesuch wurde rechtzeitig und deutlich abgelehnt. Schliesslich wurde ihm schriftlich die fristlose Entlassung angedroht für den Fall, dass er trotzdem im fraglichen Zeitraum Ferien beziehen würde. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz ihr Ermessen korrekt ausgeübt, wenn sie den eigenmächtigen Ferienbezug als wichtigen Grund anerkannte. Ihr Ermessensentscheid erweist sich auch nicht als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht. Für das Bundesgericht besteht daher kein Grund einzuschreiten. 4.3 Der Kläger wendet ein, es seien lediglich die unbewiesenen Betriebsinteressen und die Mitteilungen der Beklagten berücksichtigt worden. Entgegen BGE 104 II 28 E. 1 seien nicht alle Umstände des Einzelfalles geprüft worden. Welche beachtlichen konkreten Umstände nicht gewürdigt wurden, legt er nicht dar, sondern begnügt sich im Wesentlichen damit, in unzulässiger Weise (vgl. die vorstehende Erwägung 1) auf seine kantonalen Rechtsschriften zu verweisen. Damit ist er nicht zu hören. Die Vorinstanz hat zugunsten des Klägers auch durchaus berücksichtigt, dass das Arbeitsverhältnis ein langjähriges gewesen, und er als Mitarbeiter geschätzt worden sei. Daraus könne aber nicht abgeleitet werden, dass sich die Beklagte den eigenmächtigen Ferienbezug habe gefallen lassen müssen. Der Kläger hält dem entgegen, es sei doch lachhaft, wenn einer von achtzig Mitarbeitern zweieinhalb Tage frei wolle, wenn er noch 63.75 Überstunden zu gut habe, um erstmals mit seiner Frau nach 8 Jahren Ehe gemeinsam ein paar Tage Ferien zu machen. Insoweit bezieht er sich auf Sachverhaltselemente, die im angefochtenen Urteil keine Stütze finden. Da er in diesem Zusammenhang keine Ausnahme von der Bindung des Bundesgerichts an die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG substanziiert, ist er mit seinen entsprechenden Vorbringen nicht zu hören (vgl. BGE 130 III 102 E.2.2, insbes. S. 107 sowie die vorstehende Erwägung 2). Auf der Grundlage des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalts liegen keine Umstände vor, welche die fristlose Entlassung wegen eigenmächtigen Ferienbezugs als nicht gerechtfertigt erscheinen liessen. 5. Die Berufung erweist sich mithin als unbegründet und ist abzuweisen. Verfahrenskosten sind mit Blick auf den Streitwert keine zu erheben (Art. 343 Abs. 3 OR). Die in der Sache obsiegende Partei hat auch in Verfahren, die nach Art. 343 Abs. 3 OR kostenlos sind, grundsätzlich Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (BGE 115 II 30 E. 5c S. 42). Der Kläger hat demnach der anwaltlich vertretenen Beklagten die Parteikosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu ersetzen (Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. Juli 2004 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: