Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.204/2003 /mks Urteil vom 5. März 2004 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch, Gerichtsschreiber Arroyo. Parteien A.________ SA Beklagte und Berufungsklägerin, gegen X.________ Leasing AG Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Fürsprecher Dr. Peter Gysi, Gegenstand Sicherungsvertrag, Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Mai 2003. Sachverhalt: A. Die B.________ SA schloss am 31. Dezember 1995 und 5. Januar 1996 mit der Rechtsvorgängerin der X.________ Leasing AG (Klägerin), der C.________-Leasing AG, den Leasingvertrag Nr. 247 564 über eine Maschine zur Abtragung alter Fahrbahnoberflächen ab. Darin verpflichtete sich die B.________ SA unter anderem, der Rechtsvorgängerin der Klägerin zur Sicherung der vertraglichen Leistungen eine von der A.________ SA (Beklagten) zu stellende Erfüllungsgarantie über Fr. 500'000.-- beizubringen. Die Beklagte unterzeichnete am 4. Januar 1996 ein Garantieversprechen ("Garanzia di adempimento"), in dem sie der Rechtsvorgängerin der Klägerin die Erfüllung des Leasingvertrags durch die Leasingnehmerin B.________ SA unwiderruflich garantierte. A.a Die Garantie lautet wie folgt: "GARANZIA DI ADEMPIMENTO rilasciata da A.________ SA, ............... (garante) a favore della C.________-LEASING SA, ..............(CL) per il contratto di leasing no. 247 564 del ... stipulato con B.________ SA, ............. (contraente del leasing) e avente come oggetto: 1 macchina palliantrice 1. Il sottoscritto A.________ SA, ............ ....... (di seguito chiamato "garante") garantisce con la presente irrevocabilmente alla CL l'adempimento del contratto di leasing no. 247 564 da parte del contraente del leasing, indipendentemente dalla validitŕ giuridica e dalla coercibilitŕ del contratto di leasing stesso. 2. Su dichiarazione scritta della CL attestante che il contraente del leasing non ha adempiuto i propri impegni derivantigli dal contratto di leasing suddetto, il garante pagherŕ a prima richiesta alla CL una somma corrispondente agli impegni del contraente del leasing esistenti in quel momento nei confronti della CL, fino a concorrenza massima dell'importo di CHF 500'000.-- (in lettere: cinque-zero-zero-zero-zero-zero) 3. Il garante non puň avvalersi di eccezioni e/o obiezioni nell'ambito del contratto di leasing." (Übersetzung der Vorinstanz:) "Erfüllungsgarantie erteilt von der A.________ SA (Garantin) zugunsten der C.________-Leasing SA (CL) für den Leasingvertrag Nr. 247 564, geschlossen mit der B.________ SA über das Objekt: 1 Maschine "palliantrice" 1. Die unterzeichnende A.________ SA (nachfolgend Garantin genannt) garantiert hiermit unwiderruflich der CL die Erfüllung des Leasingvertrags Nr. 247 564 seitens der Leasingnehmerin, unabhängig von der Gültigkeit (Rechtsbeständigkeit) und der Durchsetzbarkeit des Leasingvertrags. 2. Auf schriftliche Erklärung der CL hin, wonach der Leasingnehmer seinen aus dem genannten Leasingvertrag stammenden Verpflichtungen nicht nachgekommen sei, bezahlt die Garantin auf erstes Verlangen der CL eine Summe, welche derjenigen der vertraglichen Verpflichtung des Leasingnehmers im Moment der Inanspruchnahme der Garantin entspricht, bis zu einem Maximalbetrag von CHF 500'000.-- 3. Die Garantin kann sich nicht auf Einreden oder Einwendungen aus dem Bereich des Leasingvertrags berufen." A.b Die Rechtsvorgängerin der Klägerin erwarb das Leasingobjekt im Januar 1996 von der italienischen Firma D.________. Im Kaufvertrag wurde provisorisch ein Preis von ca. Fr. 500'000.-- vereinbart. In der Zeit von Januar bis Juli 1996 bezahlte die Rechtsvorgängerin der Klägerin insgesamt Fr. 480'000.-- an den Kaufpreis. Die Leasingnehmerin B.________ SA bezahlte der Rechtsvorgängerin der Klägerin zwischen Juli 1996 und August 1997 insgesamt 14 Leasingraten. Ab September 1997 geriet die B.________ SA mit den Ratenzahlungen in Verzug. Daraufhin setzte ihr die Rechtsvorgängerin der Klägerin am 28. Oktober 1997 eine Nachfrist zur Bezahlung der ausstehenden Leasingraten. Gleichzeitig stellte die Rechtsvorgängerin der Klägerin der Beklagten die Beanspruchung der Erfüllungsgarantie in Aussicht für den Fall, dass die Bezahlung der Leasingraten durch die B.________ SA ausbleiben sollte. Da weiterhin keine Zahlungen erfolgten, erklärte die Rechtsvorgängerin der Klägerin der B.________ AG den Verzicht auf weitere Leistungen unter Aufrechterhaltung des Leasingvertrags und verlangte die Bekanntgabe des Standorts des Leasingobjekts. Am 12. Dezember 1997 verlangte die Rechtsvorgängerin der Klägerin von der Beklagten unter Hinweis auf die Erfüllungsgarantie die Leistung der ausstehenden Leasingraten von September bis Dezember 1997 in Höhe von Fr. 49'196.60. Am 23. Dezember 1997 überwies die Beklagte der Rechtsvorgängerin der Klägerin Fr. 36'981.05. Diese gewährte daraufhin der Beklagten die Stundung der Leasingrate Januar 1998. A.c Die darauf folgenden Verhandlungen über die ausstehenden Leasingraten führten zur Schuldanerkennung und Abzahlungsvereinbarung vom 22. April 1999. Darin bestätigte die Beklagte, der Klägerin in Beanspruchung der Erfüllungsgarantie im Zusammenhang mit dem Leasingvertrag den Betrag von Fr. 311'642.10 zu schulden und verpflichtete sich zu Ratenleistungen von monatlich Fr. 11'542.30. In der Folge bezahlte sie bis Mai 2000 zwölf Raten. Anfangs Januar 2000 teilte die Beklagte der Klägerin mit, das Leasingobjekt sei nie ausgeliefert worden und existiere gar nicht. Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, der Leasingvertrag und damit auch die Erfüllungsgarantie seien deshalb nichtig. Sie leistete in der Folge keine Zahlungen mehr und verlangte die bereits erbrachten Beträge zurück. B. Am 23. Januar 2001 stellte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich das Begehren, die Beklagte sei zu verurteilen, ihr den Betrag von Fr. 173'134.50 nebst Zins zu bezahlen. Die Klagesumme entspricht 15 Raten ŕ Fr. 11'542.30. In der Klageantwort vom 17. April 2001 erhob die Beklagte Widerklage mit dem Begehren, die Klägerin sei zu verpflichten, ihr einen Betrag von Fr. 221'585.-- nebst Zins zu bezahlen. Der geforderte Betrag entspricht den von der Beklagten der Klägerin bezahlten Raten. Mit Urteil vom 23. Mai 2003 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte, der Klägerin Fr. 173'134.50 nebst 5% Zins seit 6. Juli 2000 zu bezahlen. Die Widerklage wies es ab. Das Gericht kam zum Schluss, die Beklagte versuche in unzulässiger Weise, ihre Zahlungsverweigerung mit den dem Leasingvertrag oder gar dem Kaufvertrag über das Leasingobjekt anhaftenden Mängeln zu begründen; denn sie werfe der Klägerin ungeachtet des Ausschlusses von Einreden und Einwendungen aus dem Grundverhältnis vor, der Verkäuferin entgegen den Bedingungen des Kaufvertrages Vorauszahlungen geleistet zu haben. Das Gericht verneinte sodann eine der Klägerin anzulastende Täuschung sowie einen Grundlagenirrtum und wies auch die Berufung auf Rechtsmissbrauch ab. Schliesslich bejahte es die Gültigkeit der von der Beklagten unterzeichneten Schuldanerkennung und Abzahlungsvereinbarung, die nach übereinstimmender Darstellung der Parteien nur die Konkretisierung der im Garantievertrag enthaltenen Verpflichtungen umfasst. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hiess am 22. Dezember 2003 die gegen das handelsgerichtliche Urteil erhobene Beschwerde der Beklagten teilweise gut, indem es die Alternativbegründung zum Nichtvorliegen eines Grundlagenirrtums strich. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab. C. Mit eidgenössischer Berufung vom 3. Juli 2003 beantragt die Beklagte, das angefochtene Urteil des Handelsgerichts sei vollumfänglich aufzuheben und das Verfahren zur Durchführung eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventualiter sei die Widerklage gutzuheissen und die Klägerin zu verpflichten, den Betrag von Fr. 221'585.-- nebst Zins zu 5% seit 18. Mai 2000 zu bezahlen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beklagte beantragt hauptsächlich, neben der Aufhebung des angefochtenen Urteils, die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Durchführung eines Beweisverfahrens. Der Eventualantrag lautet auf Gutheissung ihrer Widerklage. Die Abweisung der Klage beantragt sie nicht ausdrücklich. Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung genügen den formellen Anforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG grundsätzlich nicht. Ein Rückweisungsantrag ist einzig zulässig, wenn das Bundesgericht aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil im Falle der Gutheissung der Berufung gar kein Endurteil fällen kann, sondern die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückweisen muss (BGE 125 III 412 E. 1b). 1.1 Das Bundesgericht hat seiner Entscheidung im Berufungsverfahren die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zugrunde zu legen, es sei denn sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das kantonale Gericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm entscheidwesentliche Behauptungen und Beweisanträge rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form unterbreitet worden sind (Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG; BGE 127 III 248 E. 2c). 1.2 Die Beklagte bestreitet die Gültigkeit der Garantie unter Berufung auf Willensmängel (absichtliche Täuschung bzw. Grundlagenirrtum). Ausserdem macht sie geltend, die vertraglich vereinbarten Voraussetzungen für ihre Haftung aus der Garantie seien nicht erfüllt und die Klägerin habe diese in rechtsmissbräuchlicher Weise beansprucht. Die Beklagte rügt insofern, sie sei mit Beweisanträgen in Verletzung von Art. 8 ZGB abgewiesen worden. Mit diesen habe sie beweisen wollen, dass einerseits mündlich weitere Voraussetzungen für den Garantiefall vereinbart worden seien und anderseits die Klägerin an betrügerischen Handlungen mitgewirkt oder wenigstens davon Kenntnis gehabt habe. Da insoweit tatsächliche Feststellungen im angefochtenen Urteil fehlen, könnte das Bundesgericht im Falle der Gutheissung der Berufung nicht selbst entscheiden. Das Rückweisungsbegehren ist daher zulässig. 1.3 Inwiefern auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Art. 63 Abs. 2 OG) Bundesrechtsnormen verletzt sein sollen, ergibt sich aus der Berufungsbegründung (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) nicht. Auf den - im Verhältnis zum Hauptantrag weitergehenden - Eventualantrag auf Gutheissung der Widerklage ist nicht einzutreten. 2. Art. 8 ZGB verleiht der beweisbelasteten Partei das Recht, für bundesrechtliche Ansprüche zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden, wenn die zu beweisende Tatsache erheblich und das Beweismittel tauglich ist und wenn die Beweisanträge im kantonalen Verfahren form- und fristgerecht gestellt worden sind (BGE 129 III 18 E. 2.6 mit Verweisen). Die Würdigung der Beweise wird dagegen von Art. 8 ZGB nicht geregelt und diese Bestimmung schliesst insbesondere auch die antizipierte Würdigung von Beweisen nicht aus (BGE 122 III 219 E. 3c.). 2.1 Im vorinstanzlichen Verfahren behauptete die Beklagte, seitens der Rechtsvorgängerin der Klägerin habe mindestens eine Person von den (angeblichen) betrügerischen Machenschaften Kenntnis gehabt. Die Vorinstanz erachtete diese Sachvorbringen gestützt auf § 113 der zürcherischen ZPO als ungenügend substanziiert, um darüber Beweise abnehmen zu können. Nach ihren Ausführungen vermag allein die Tatsache, dass sowohl auf Seiten der Verkäuferin D.________ wie auch der Leasingnehmerin B.________ SA E.________ auftrat und das Leasingobjekt letztlich nie konstruiert wurde noch keinen geplanten Betrug zu beweisen; ausserdem habe die Beklagte nicht konkret behauptet, welche natürliche Person bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin vor Abschluss der Garantievereinbarung welche Kenntnis über die von ihr vermuteten betrügerischen Absichten von E.________ gehabt haben könnte. Damit hat die Vorinstanz die bundesrechtlichen Anforderungen an die Substanziierung von Tatsachenbehauptungen nicht verletzt (BGE 127 III 365 E. 2b). Vielmehr hat sie erkannt, dass die Beweisanträge nach dem massgebenden kantonalen Prozessrecht nicht formgerecht gestellt wurden. Die Beklagte hält indessen dafür, sie habe mit ihren Behauptungen den prozessualen Anforderungen an die Substanziierung genügt. Damit ist sie nicht zu hören, da mit Berufung die Anwendung kantonalen Rechts nicht beanstandet werden kann (Art. 55 Abs. 1 lit. c in fine OG). 2.2 Nach Ansicht der Beklagten sind die Voraussetzungen für ihre Beanspruchung aus der Garantievereinbarung nicht erfüllt, weil die Rechtsvorgängerin der Klägerin die ihr gegenüber abgegebenen mündlichen Zusicherungen nicht eingehalten habe. Unter Berufung auf diese angeblichen Zusicherungen bringt sie zudem vor, sie sei einem Grundlagenirrtum erlegen und die Klägerin habe sich rechtsmissbräuchlich verhalten. Die behaupteten telefonischen Zusicherungen beabsichtigte die Beklagte mit Zeugen zu beweisen, welche die Vorinstanz nicht angehört hat. 2.2.1 Im Rahmen eines Leasingvertrags überlässt eine Partei (Leasinggeberin) der anderen (Leasingnehmerin) ein wirtschaftliches Gut (Leasingobjekt) für eine bestimmte Dauer zur freien Verwendung und Nutzung, wobei das volle Erhaltungsrisiko in der Regel vertraglich mitübertragen wird (Schluep/Amstutz, Basler Kommentar, 3. Aufl., N 81 Einleitung vor Art. 184 ff. OR, Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht Besonderer Teil, 7. Aufl., S. 416 f.). Der Finanzierungsleasing-Vertrag im Besonderen zeichnet sich dadurch aus, dass die Leasinggesellschaft (hier die Klägerin) auf eigene Kosten gemäss den Anweisungen ihres Kunden (B.________ AG) das zu finanzierende Objekt beim Lieferanten (D.________) erwirbt. Dieser ist am Leasingvertrag nicht direkt als Vertragspartei beteiligt (BGE 118 II 150 E. 4b). Die Beklagte hält dafür, der Garantievertrag bezwecke, die Klägerin vor der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zu schützen und stelle "nicht eine Haftpflichtversicherung für eigenes Fehlverhalten" dar. Sie habe die Garantie für die Erfüllung des Leasingvertrags durch die B.________ AG nur unter der Bedingung abgegeben, dass keine Vorauszahlungen an den Kaufpreis (zugunsten der D.________) geleistet würden und der Leasingvertrag erst nach Lieferung des Leasingobjekts an die B.________ AG eröffnet werde. 2.2.2 Die Beklagte hat mit ihrer Garantie der Rechtsvorgängerin der Klägerin die Erfüllung des Leasingvertrags durch die B.________ AG unwiderruflich garantiert, und zwar unabhängig von der Gültigkeit und Durchsetzbarkeit des Leasingvertrags. Sie hat sich verpflichtet, auf erste Aufforderung der Klägerin die ausstehenden Leasingraten zu bezahlen und hat auf Einreden und Einwendungen aus dem Leasingvertrag verzichtet. Die Vorinstanz hat die Erfüllungsgarantie als bürgschaftsähnliche Garantie im Sinne von Art. 111 OR qualifiziert und die Beklagte stellt diese Qualifikation nicht in Frage. Eine Garantie im Sinne von Art. 111 OR umfasst insbesondere auch Verpflichtungen, die sich in irgendeiner Weise auf ein Schuldverhältnis beziehen, das dem Begünstigten einen Anspruch auf Leistung durch einen Dritten gibt. Die bürgschaftsähnliche Garantie bezweckt diese Leistung zu sichern - gleichgültig, ob sie tatsächlich geschuldet ist; die Verpflichtung gilt damit auch für den Fall, dass die Schuldpflicht nie entstanden ist, wegfällt oder nicht erzwingbar ist (BGE 125 III 305 E. 2b mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat daraus zutreffend geschlossen, dass die Beklagte die Leistung der Leasingnehmerin selbst für den Fall garantierte, dass die B.________ AG als Leasingnehmerin diese aus irgendeinem Grunde gar nicht schuldete; daher könne sie sich auch nicht auf allfällige Vertragsverletzungen der Klägerin aus dem Leasingvertrag berufen. Weiter erkannte die Vorinstanz richtigerweise, dass die Beklagte erst recht mit Einwendungen ausgeschlossen sei, die aus dem in der Erfüllungsgarantie nicht einmal erwähnten Kaufvertrag zwischen der Leasinggeberin und der D.________ resultierten. 2.2.3 Der Beklagten kann nicht gefolgt werden, wenn sie unter Berufung auf angebliche mündliche Absprachen vorbringt, sie habe die Auslösung der Erfüllungsgarantie von weiteren Bedingungen abhängig gemacht. Die Beklagte hat sich in Ziffer 2 der Garantie ausdrücklich verpflichtet, der Rechtsvorgängerin der Klägerin auf deren schriftliche Erklärung hin, wonach die Leasingnehmerin ihre Verpflichtungen aus dem Leasingvertrag nicht erfüllt habe, auf erstes Verlangen den vereinbarten Betrag zu erbringen. Damit hat die Beklagte eine Leistungsgarantie abgegeben (BGE 119 II 132 E. 5a). Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, indem sie der Beklagten vorhielt, sie hätte keine derartige Garantie abgeben dürfen, wenn sie diese von weiteren Bedingungen abhängig machen wollte. Hinzu kommt, dass die Beklagte nach den vorinstanzlichen Feststellungen auf erste Aufforderung der Klägerin zunächst ihrer Verpflichtung ohne weiteres nachkam und bis Mai 2000 mit einer Ausnahme sämtliche Leasingraten bezahlte. Daraus folgerte die Vorinstanz, die Beklagte sei ebenfalls davon ausgegangen, dass mit Eintritt des Garantiefalls ihre Zahlungspflicht unmittelbar entstehe. Die Vorinstanz hat in vorweggenommener Würdigung auf die beantragte Zeugeneinvernahme verzichtet und damit - entgegen der Ansicht der Beklagten - Art. 8 ZGB nicht verletzt. 2.2.4 Die Vorinstanz hat der Beklagten auch die Berufung auf Grundlagenirrtum verwehrt, zumal sie sich im Nachhinein nicht darauf berufen könne, sie habe keine Garantie übernehmen wollen ohne die Sicherheit, dass das Leasingobjekt der B.________ AG auch tatsächlich geliefert werde; denn auf dieser Grundlage hätte sie keine Garantie abgeben dürfen. Den Ausführungen der Beklagten ist nicht zu entnehmen und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt haben sollte. Im Übrigen kann auf die Erwägungen der Vorinstanz zum Rechtsmissbrauch verwiesen werden. Die Beklagte bringt dagegen keine erheblichen Argumente vor, mit denen sich nicht bereits die Vorinstanz auseinander gesetzt hätte. 3. Die Berufung ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Diesem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr der Beklagten zu auferlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie hat der anwaltlich vertretenen Klägerin überdies die Parteikosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu ersetzen (Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird der Beklagten auferlegt. 3. Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. März 2004 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: