Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.216/2003 /dxc Urteil vom 20. Oktober 2003 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterin Klett, Bundesrichter Nyffeler, Gerichtsschreiber Gelzer. Parteien B.________ AG, Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Urs Hess-Odoni, gegen A.________ AG, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Höchli. Gegenstand Werkvertrag; Rücktritt, Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 3. Juni 2003. Sachverhalt: A. Die A.________ AG (nachstehend: Klägerin) verpflichtete sich mit Vertrag vom 21. März 2001 gegenüber der B.________ AG (nachstehend: Beklagte) zu einem Pauschalpreis von Fr. 8'000.-- (exkl. MWST) Pläne für die Heizungs- und Lüftungsanlagen der Terrassenhäuser "An der Reuss" in Eggenwil zu erstellen. Die Klägerin liess den Planungsauftrag durch die Einzelfirma C.________ erfüllen. Mit Werkvertrag vom 1. Mai 2001 versprach die Klägerin, die geplante Heizungs- und Lüftungsanlage für Fr. 130'000.-- (inkl. MWST) zu installieren. Während der Bauarbeiten kam es zu Verzögerungen gegenüber dem Terminprogramm. Die Beklagte trat daher am 27. September 2001 vom Werkvertrag zurück und beauftragte einen anderen Unternehmer mit der Installation der Heizungs- und Lüftungsanlage. B. Mit Klage vom 7. Juni 2002 belangte die Klägerin die Beklagte beim Handelsgericht des Kantons Aargau auf Zahlung von Fr. 28'818.50 nebst 5 % Zins seit dem 10. November 2001. Die Klägerin verlangte damit die Bezahlung des für die Errichtung der Pläne vereinbarten Pauschalpreises von Fr. 8'000.-- nebst Fr. 6'880.-- für weiteren in der Pauschalvereinbarung nicht enthaltenen Planungsaufwand zuzüglich Mehrwertsteuer. Zudem forderte die Klägerin wegen ungerechtfertigter Auflösung des Vertrages über die Installation der Heizungs- und Lüftungsanlage Schadenersatz in der Höhe von Fr. 12'807.60. Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und beantragte widerklageweise die Rückgabe der von ihr geleisteten Sicherheit (Bankgarantie Nr. 08887-10111818 der Bank Z.________). Das Handelsgericht ging gestützt auf das Beweisverfahren davon aus, die meisten Mehrleistungen im Zusammenhang mit der Planung der Heizungs- und Lüftungsanlagen seien ausgewiesen und nötig gewesen, weshalb der Klägerin für die Planungsarbeiten insgesamt Fr. 15'968.90 zustünden. Weiter nahm das Handelsgericht an, die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, gemäss Art. 366 Abs. 1 OR vorzeitig vom Werkvertrag bezüglich der Installation der geplanten Anlagen zurückzutreten. Zum einen sei die Klägerin nicht in Schuldnerverzug gewesen, da die Verzögerungen auf von der Beklagten zu vertretende Umstände zurückzuführen gewesen seien. Zum anderen sei der vorzeitige Rücktritt auch deshalb nicht gerechtfertigt gewesen, weil die Beklagte eine Nachfristsetzung nicht habe nachweisen können. Das Handelsgericht ging daher von einer entschädigungspflichtigen Kündigung gemäss Art. 377 OR aus. Es erachtete den von der Klägerin geltend gemachten Schaden in der Höhe von Fr. 12'807.60 als ausgewiesen und hiess die Klage mit Urteil vom 3. Juni 2003 im Umfang von Fr. 28'776.50 nebst Zins zu 5 % seit 27. Juni 2002 gut und wies die Widerklage ab. C. Die Beklagte focht das Urteil des Handelsgerichts vom 3. Juni 2003 sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Berufung an. Das Bundesgericht hat die Beschwerde mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Beklagte, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei die Klage abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die von der Beklagten gestellten Eventualanträge auf Abweisung der Klage und Gutheissung der Widerklage sind als Hauptanträge zu verstehen, weil sie über das als Hauptantrag gestellte Rückweisungsbegehren hinausgehen. Damit kann offen bleiben, ob im vorliegenden Fall ein blosser Rückweisungsantrag zulässig gewesen wäre (vgl. dazu BGE 125 III 412 E. 1b S. 414). 2. 2.1 Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder zu ergänzen sind. 2.2 Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt, indem sie Beweisanträge übergangen habe, welche in prozessual zulässiger Weise gestellt worden seien. 2.3 Art. 8 ZGB regelt zunächst die Verteilung der Beweislast. Das Bundesgericht leitet aus Art. 8 ZGB als Korrelat zur Beweislast insbesondere das Recht der beweisbelasteten Partei ab, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden. Aus Art 8 ZGB ergibt sich sodann auch das Recht des Gegners der beweisbelasteten Partei zum Gegenbeweis (BGE 126 III 315 E. 4a S. 317, mit Hinweisen). Zu beachten ist aber, dass dieser bundesrechtliche Beweisführungsanspruch nur für rechtserhebliche Tatsachen besteht und voraussetzt, dass die beweisbelastete Partei im kantonalen Verfahren form- und fristgerechte Beweisanträge gestellt hat (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223). 2.4 Im Einzelnen rügt die Beklagte, das Handelsgericht habe ihren Antrag auf Einvernahme von Herrn X.________ als Parteiverteter übergangen. Die Beklagte legt jedoch nicht dar, zu welchen rechtserheblichen Tatsachen X.________ habe befragt werden sollen und wann im kantonalen Verfahren ein entsprechender Beweisantrag gestellt worden ist. Demnach ist insoweit eine Verletzung des Beweisführungsanspruchs nicht erkennbar, bzw. nicht rechtsgenüglich begründet. 2.5 Weiter bringt die Beklagte vor, das Handelsgericht habe Art. 8 ZGB verletzt, weil es den Anträgen, verschiedene Zeugen einzuvernehmen, einen Augenschein durchzuführen und eine Expertise einzuholen nicht stattgegeben habe. Die Beklagte lässt dabei ausser Acht, dass das Handelsgericht diese erstmals anlässlich der Hauptverhandlung gestellten Anträge nach kantonalem Prozessrecht als verspätet qualifiziert hat, weshalb diesbezüglich eine Verletzung des bundesrechtlichen Beweisführungsanspruchs zu verneinen ist. 2.6 Alsdann rügt die Beklagte sinngemäss, das Handelsgericht habe bei der Berechnung des Schadens zu Folge vorzeitiger Kündigung des Werkvertrages in Bezug auf die Abzugsmethode Fehler gemacht. Die von ihm vorgenommene Schadensberechnung baue nicht auf Beweiserhebungen, sondern einfach auf Behauptungen der Klägerin. Diese Berechnung widerspreche daher der Beweislastverteilung von Art. 8 ZGB. Die Beklagte übersieht, dass das Handelsgericht davon ausging, die in Art. 184 Abs. 2 SIA-Norm 118 vorgesehene "Abzugsmethode" bedeute, dass der Bauherr bei einem vorzeitigen Vertragsrücktritt grundsätzlich den vereinbarten Werklohn zu bezahlen habe und vom Unternehmer ersparte Beträge nur abzuziehen seien, wenn sie vom Bauherrn nachgewiesen werden könnten. Weshalb dieses Verständnis bundesrechtswidrig sein soll, macht die Beklagte nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Das Handelsgericht hat daher zu Recht angenommen, die Beklagte habe grössere als von der Klägerin anerkannte Ersparnisse behaupten und beweisen müssen. Da die Beklagte nicht geltend macht, das Handelsgericht habe entsprechende von ihr gestellte Beweisanträge übergangen, ist eine Verletzung ihres Beweisführungsanspruchs bezüglich der Bestimmung der Schadenshöhe zu verneinen. 3. Die Beklagte hat im kantonalen Verfahren vorgebracht, die Klägerin sei als Unternehmerin deshalb in Verzug gewesen, weil sie es unterlassen habe der Beklagten die eingetretenen Verzögerungen anzuzeigen, was eine Verletzung von Art. 365 Abs. 3 OR darstelle. Das Handelsgericht erwog, zum einen verlange diese Bestimmung nicht, eine blosse Verzögerung anzuzeigen. Zum anderen könne eine Anzeigepflicht auch deshalb ausgeschlossen werden, weil der Beklagten die konkreten Umstände und die sich daraus ergebenden Verzögerungen bekannt gewesen seien. Diese tatsächliche Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG), weshalb eine Verletzung von Art. 365 Abs. 3 OR ausgeschlossen ist. Demnach kann offen bleiben, ob das Handelsgericht zu Recht annahm, blosse Verzögerungen bei der Werkausführungen würden nicht unter Art. 365 Abs. 3 OR fallen. Auf die dagegen gerichtete Kritik der Beklagten ist daher mangels eines hinreichenden Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. 4. Die Vorinstanz hat die Berechtigung der Beklagten zum Vertragsrücktritt gemäss Art. 366 Abs. 1 OR insbesondere deshalb verneint, weil sie annahm, die Beklagte habe eine Nachfristansetzung nicht nachweisen können. Die Beklagte anerkennt, dass eine solche Nachfristansetzung erforderlich ist und auf Grund des bisherigen Beweisverfahrens nicht bewiesen wurde, weshalb sich weitere Ausführungen dazu erübrigen. 5. Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beklagten auferlegt. 3. Die Beklagte hat die Klägerin mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. Oktober 2003 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: