Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.244/2006 /len Urteil vom 30. Oktober 2006 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterinnen Klett, Kiss, Gerichtsschreiberin Sommer. Parteien X.________, Beklagter und Berufungskläger, gegen Y.________, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Mario A. Pfiffner. Gegenstand Auftrag, Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden, Zivilkammer, vom 17. Januar 2006. Sachverhalt: A. Y.________ (Klägerin) kaufte Ende 1995 in Florenz einen neuen Zobelpelzmantel, für den sie umgerechnet Fr. 38'160.-- bezahlte. Dieser Pelzmantel wurde ihr im Februar 1999 in einem Hotel in St. Moritz gestohlen. Die Klägerin beauftragte Rechtsanwalt X.________ (Beklagter), ihre Zivilansprüche gegenüber dem Hotel geltend zu machen. Das Bezirksgericht Maloja wies am 29. August 2000 die gegen das Hotel erhobene Schadenersatzklage im Betrag von Fr. 45'000.-- nebst Zins mit der Begründung ab, dass der gestohlene Mantel inzwischen aufgefunden werden konnte. Die gegen dieses Urteil erhobene Berufung wurde vom Kantonsgericht Graubünden wegen Nichtbezahlung der Gerichtskostenvertröstung abgeschrieben. Der Beklagte reichte am 16. April 2002 namens und auftrags der Klägerin im Strafuntersuchungsverfahren gegen die des Diebstahls bezichtigte Person eine Adhäsionsklage im Betrag von Fr. 52'000.-- nebst Zins ein. Mit Urteil vom 4. Juli 2002 verwies das Bezirksgericht Maloja diese Klage auf den Zivilweg. Der Pelzmantel wurde seit seinem Auffinden im Jahr 2000 bis zur Übergabe an das Untersuchungsrichteramt Samedan am 8. Mai 2002 im Geschäft A.________ in B.________ aufbewahrt. Z.________ vom Geschäft A.________ bewertete den Zobelmantel am 22. März 2000 und attestierte ihm einen aktuellen Handelswert von Fr. 52'000.--. Am 14. Mai 2002 beauftragte die Klägerin den Beklagten, den an das Untersuchungsrichteramt Samedan überbrachten Pelzmantel für sie in Empfang zu nehmen und aufzubewahren. Der Beklagte nahm den Pelzmantel am 13. Juni 2002 entgegen und bewahrte ihn in seiner Kanzlei auf. Als die Klägerin im Dezember 2002 den Pelzmantel abholen wollte, konnte dieser nicht mehr aufgefunden werden. B. Die Klägerin belangte den Beklagten am 11. Oktober 2004 vor dem Bezirksgericht Maloja auf Bezahlung von Fr. 45'000.-- nebst Zins. Das Bezirksgericht hiess die Klage am 17. August 2005 teilweise gut und verpflichtete den Beklagten, der Klägerin Fr. 2'197.-- (Fr. 5'000.-- abzüglich einer Verrechnungsforderung von Fr. 2'803.--) nebst Schadens- und Verzugszins zu zahlen. Gegen dieses Urteil gelangte die Klägerin mit Berufung an das Kantonsgericht Graubünden. Sie beantragte, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 45'000.-- zuzüglich Verzugszins zu verpflichten. Am 17. Januar 2006 hiess das Kantonsgericht die Berufung teilweise gut. Es legte den Schaden auf Fr. 38'160.-- fest und verurteilte den Beklagten, unter Berücksichtigung der Verrechnungsforderung von Fr. 2'803.--, der Klägerin Fr. 35'357.-- zuzüglich 5% Zins seit 1. Januar 2004 zu bezahlen. C. Der Beklagte beantragt mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Kantonsgerichts vom 17. Januar 2006 vollumfänglich aufzuheben und die gegen das Urteil des Bezirksgerichts Maloja erklärte Berufung der Beklagten vollumfänglich abzuweisen. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen. Eine vom Beklagten in gleicher Sache erhobene staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beklagte verlangt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der gegen das Urteil des Bezirksgerichts Maloja erklärten kantonalen Berufung. Mit diesem Rechtsbegehren beantragt er sinngemäss, wie das erstinstanzliche Gericht zu entscheiden, d.h. ihn zu verpflichten, der Klägerin Fr. 2'197.-- zuzüglich 5% Schadenszins seit 1. Januar 2004 zuzüglich Verzugszins von 5% auf Fr. 2'197.-- samt aufaddiertem Schadenszins zu zahlen, und die Klage im Mehrumfang abzuweisen. Damit stellt er einen den Anforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG genügenden Berufungsantrag (vgl. BGE 125 III 412 E. 1b S. 414 mit Hinweisen). 2. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hätte die Klägerin den Mantel verkauft, wenn er noch auffindbar gewesen wäre. Die Vorinstanz erwog daher, zur Schadensberechnung sei der mutmassliche Verkaufserlös des Pelzmantels auf dem freien Markt massgebend. In Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR schätzte sie den Schaden auf den Betrag der Gestehungskosten von Fr. 38'160.--. Vorliegend ist unbestritten, dass ein Schaden eingetreten ist und der Beklagte aus einem Auftragsverhältnis dafür haftet. Strittig ist lediglich die Schadenshöhe. 3. Der Beklagte rügt sinngemäss, die Vorinstanz habe Art. 42 Abs. 2 OR zu Unrecht angewendet. 3.1 Der Schaden ist vom Geschädigten grundsätzlich ziffernmässig nachzuweisen (Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 42 Abs. 1 OR). Der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen (Art. 42 Abs. 2 OR). Ein Vorgehen nach Art. 42 Abs. 2 OR ist nur zulässig, wenn der ziffernmässige Schadensbeweis ausgeschlossen ist, sei es dass Beweise fehlen, sei es dass die Beweisführung dem Geschädigten nicht zuzumuten ist (BGE 105 II 87 E. 3 mit Hinweisen; vgl. auch 132 III 379 E. 3.1). Ob die Voraussetzungen für eine ermessensweise Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR gegeben sind, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren prüft (Urteil 4C.72/1998 vom 3. Juli 1998, E. 6a). Art. 42 Abs. 2 OR zielt lediglich auf eine Beweiserleichterung und nicht etwa darauf, dem Geschädigten die Beweislast generell abzunehmen. Der Geschädigte hat daher alle Umstände, die die Abschätzung des Schadens erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen (BGE 128 III 271 E. 2b/aa-bb S. 276 f.; 122 III 219 E. 3a, je mit Hinweisen). 3.2 Die Vorinstanz hat ausgeführt, dass die Beklagte als Auftraggeberin den Schaden nach Art. 398 OR zu beweisen habe. Grundsätzlich sei ein konkreter Schadensnachweis erforderlich. Da der Zobelmantel jedoch verschwunden sei, könne er nicht mehr einem Experten vom freien Fachhandel zur optischen Begutachtung vorgelegt werden. Somit könne der zahlenmässige Umfang des Schadens nicht mehr ermittelt werden und sei der Schaden nach den in Art. 42 Abs. 2 OR aufgestellten Grundsätzen zu schätzen. Diese Beurteilung ist jedenfalls im Ergebnis bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Denn vorliegend ist der genaue Schadensnachweis gerade nicht möglich, da ein Mantel abhanden gekommen ist, der nicht durch den Kauf eines identischen Stücks zu einem bestimmten Preis ersetzt werden kann bzw. keinen festen Marktpreis aufweist. Daher lässt sich die Schadenshöhe von vornherein nur durch Schätzung bestimmen und kann nicht ziffernmässig nachgewiesen werden. Dem Beklagten kann auch nicht gefolgt werden, soweit er dafür hält, die Klägerin sei ihren Substanziierungs- und Beweisobliegenheiten nicht nachgekommen, indem sie über den mutmasslichen Verkaufserlös weder einen Beweis erbracht resp. angeboten noch eine Expertise beantragt habe. Nach den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen lagen konkrete Daten vor, die geeignet waren, auf den Wert des Pelzmantels resp. seinen mutmasslichen Verkaufserlös zu schliessen und somit den Schaden nach Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen. Entgegen der Behauptung des Beklagten ist die Vorinstanz daher zu Recht nicht von einer Verletzung der Substanziierungs- und Beweisobliegenheiten ausgegangen. 4. Der Beklagte bringt weiter vor, die Vorinstanz habe Art. 42 Abs. 2 OR nicht richtig angewendet. Sie habe ihr Ermessen überschritten und den gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht beachtet, wenn sie ausführe, ein sieben Jahre alter, getragener Pelzmantel könne zu den Gestehungskosten, also zum damaligen Neupreis, verkauft werden. Gemäss dem gewöhnlichen Lauf der Dinge könne der mutmassliche Verkaufserlös nicht den Gestehungskosten entsprechen. 4.1 Die ermessensweise Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR beruht auf Tatbestandsermessen im Rahmen der richterlichen Beweiswürdigung und nicht auf Rechtsfolgeermessen im Sinne von Art. 4 ZGB. Sie gehört damit zur Feststellung des Sachverhalts, die der Überprüfung im Berufungsverfahren grundsätzlich entzogen ist (Art. 63 Abs. 2 OG). Das Bundesgericht ist demnach an die tatsächlichen Feststellungen gebunden, die das Sachgericht zu Bestand und Umfang des Schadens getroffen hat, soweit dieses nicht den Rechtsbegriff des Schadens oder Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verkannt hat (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 277; 122 III 61 E. 2c/bb S. 65, 219 E. 3b S. 222 mit Hinweisen). Eine Ausnahme gilt nur für Schlüsse und hypothetische Annahmen, die sich ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung stützen und als abstrakte Erfahrungssätze nicht nur für den konkreten Sachverhalt, sondern allgemein für gleichgelagerte Fälle Geltung beanspruchen; da solche Erfahrungsregeln gleichsam die Funktion von Normen übernehmen, überprüft sie das Bundesgericht auf Berufung hin frei. Wo ein kantonales Gericht dagegen die allgemeine Lebenserfahrung bloss heranzieht, um aus erhobenen Beweisen oder den Umständen des konkreten Falles auf einen bestimmten Schaden zu schliessen, liegt unüberprüfbare Beweiswürdigung vor (BGE 122 III 61 E. 2c/bb S. 65; vgl. auch 132 III 321 E. 3.1 S. 332). 4.2 Die Vorinstanz hat keine abstrakte, ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützte Beurteilung vorgenommen, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren überprüfen könnte. So führte sie insbesondere nicht aus, dass der mutmassliche Verkaufserlös von gebrauchten Pelzmänteln auf dem freien Markt nach der allgemeinen Lebenserfahrung generell den jeweiligen Gestehungskosten entspreche. Vielmehr hat die Vorinstanz in ihrer Schlussfolgerung auf die konkreten Umstände des vorliegenden Falles abgestellt, indem sie im Wesentlichen erwog, gestützt auf die Schätzung von Z.________, die im März 2000 dem Pelzmantel einen Handelswert von Fr. 52'000.-- attestierte, sei es möglich, dass der Mantel eine Wertsteigerung erfahren habe. Dass der damals vierjährige, gebrauchte Pelz jedoch tatsächlich zu diesem Preis hätte verkauft werden können, sei äusserst fraglich. Die Schätzung stelle aber ein gewichtiges Indiz dar, dass der Wert des Mantels erhalten geblieben sei und es scheine demnach gerechtfertigt, von einem Schaden im Betrag der Gestehungskosten von Fr. 38'160.-- auszugehen. Die Vorinstanz hat somit den Schaden gestützt auf eine Würdigung von Beweisen und konkreten Umständen auf Fr. 38'160.-- geschätzt. Damit hat sie eine tatsächliche Feststellung getroffen, an die das Bundesgericht vorbehältlich der Ausnahmen nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG gebunden ist (BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106 mit Hinweisen). 4.3 Der Beklagte rügt vorliegend insbesondere keinen Verstoss gegen die Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung, deren Anwendung im Berufungsverfahren durch das Bundesgericht als Rechtsfrage überprüft werden könnte. Vielmehr pflichtet er der Vorinstanz bei, dass zur Ermittlung des Schadens der mutmassliche Verkaufserlös massgebend sei. Er führt auch nicht aus, dass die Vorinstanz auf das Ergebnis, das im Zwangsverwertungsverfahren erzielt worden wäre, hätte abstellen sollen und nicht auf dasjenige einer freihändigen Veräusserung. Die Berufung richtet sich einzig dagegen, dass die Vorinstanz die Schadenshöhe unter Berücksichtigung der konkreten Umstände auf Fr. 38'160.-- schätzte. Damit wendet sich der Beklagte gegen die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz über die Schadenshöhe (E. 4.2 vorne), ohne dazu eine Ausnahme nach Art. 63 Abs. 2 oder Art. 64 OG zu substanziieren. Seine Ausführungen und Einwendungen laufen insoweit durchwegs auf unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz hinaus. 5. Der Beklagte macht weiter sinngemäss geltend, die Vorinstanz hätte ein Sachverständigengutachten einholen müssen, um den mutmasslichen Verkaufserlös des Mantels schätzen zu können. Er stützt sich dabei indessen auf eine kantonale Norm (Art. 226 Abs. 2 ZPO/GR) und legt nicht dar, inwiefern die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen Bundesrecht verletzt haben soll (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Da mit der Berufung nur eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann, ist auf diese Rüge nicht einzutreten (Art. 43 Abs. 1 OG; BGE 127 III 248 E. 2c S. 252 mit Hinweisen). 6. Die Berufung ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beklagten auferlegt. 3. Der Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. Oktober 2006 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: