Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.255/2003 /bie Urteil vom 28. November 2003 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch, Gerichtsschreiber Huguenin. Parteien P.X.________, U.X.________, Kläger und Berufungskläger, beide vertreten durch Rechtsanwalt Mathias Merki, gegen Y.________, Beklagten und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Felix Hunziker-Blum, Gegenstand Haftung aus ärztlicher Tätigkeit; Sorgfaltspflicht; Kosten, Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 2. Zivilkammer, vom 26. Juni 2003. Sachverhalt: A. Am 9. Mai 1998 unterzog sich P.X.________ (Kläger) bei Y.________ (Beklagter) zwecks Familienplanung einer Vasektomie. Am 4. August 1998 übergab der Kläger gemäss einer Weisung des Arztes per Expresspost der Universitäts-Frauenklinik des Kantonsspitals Basel eine Samenprobe zur Durchführung einer Laboruntersuchung. Nach dem schriftlichen Laborbericht vom 5. August 1998 an den Beklagten fand sich im Ejakulat des Klägers ein immotiles Spermium in 60 Gesichtsfeldern. Die Diagnose des Labors lautete: "Oligozoospermie/Fertilität nicht gänzlich aufgehoben". Als weiteres Vorgehen wurde eine erneute Kontrolle in einem Monat angeraten. Am 6. August 1998 teilte eine Mitarbeiterin des Beklagten U.X.________ (Klägerin) telefonisch mit, es sei alles in Ordnung. In der Folge hatten die Kläger ungeschützten Geschlechtsverkehr. Im September 1998 kam es zur Empfängnis und am 12. Juni 1999 wurden die Zwillinge A.________ und B.________ geboren. B. Am 14. Februar 2001 stellten die Kläger beim Bezirksgericht Brugg die Begehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihnen Fr. 539'201.75 nebst Zins zu bezahlen, und der Klägerin sei eine richterlich festzusetzende Genugtuung, ev. in Höhe von Fr. 10'000.-- plus Zins zuzusprechen, wobei diese ausdrücklich ins Ermessen des Gerichts gestellt werde. Zur Begründung der Klage machten die Kläger geltend, der Beklagte habe seine Sorgfaltspflicht verletzt, indem er ihnen habe mitteilen lassen, es sei alles in Ordnung, ohne sie über den abweichenden Befund des Labors zu orientieren. Die Kläger hätten gestützt auf diese falsche Auskunft den ungeschützten Geschlechtsverkehr aufgenommen, was in der Folge zur unerwünschten Schwangerschaft und Geburt der Zwillinge geführt habe. Zur Stützung ihres Standpunktes reichten die Kläger ein von Prof. H.________ verfasstes Privatgutachten vom 7. April 2000 ein. C. Das Bezirksgericht Brugg stellte mit Vorentscheid vom 11. Juni 2002 fest, dass die rechtlichen Voraussetzungen für den von den Klägern geltend gemachten Schadenersatz- und Genugtuungsanspruch in noch zu bestimmender Höhe erfüllt seien. Zur Begründung führte das Bezirksgericht im Wesentlichen aus, der Beklagte habe mit der unrichtigen Auskunft eine positive Vertragsverletzung begangen, denn richtigerweise hätte er den Klägern eröffnen müssen, dass die Samenprobe des Klägers zwar noch Spermien enthalte, dass er die Wahrscheinlichkeit einer Schwangerschaft bei ungeschütztem Geschlechtsverkehr jedoch als nahezu ausgeschlossen erachte. Die Kläger hätten durch die zusätzlich zum bisherigen Lebensunterhalt der Familie hinzukommenden Kosten für die beiden Kinder A.________ und B.________ einen Schaden erlitten, der auf die Vertragsverletzung des Beklagten zurückzuführen sei. D. Das Obergericht des Kantons Aargau hiess die Appellation des Beklagten mit Urteil vom 26. Juni 2003 gut, hob den erstinstanzlichen Entscheid vom 11. Juni 2002 auf und wies die Klage ab. Das Obergericht erwog im Wesentlichen, der Beklagte habe seine Aufklärungspflicht verletzt, indem er den Klägern lediglich telefonisch habe mitteilen lassen, es sei alles in Ordnung. Korrekterweise hätte er in einem persönlichen Gespräch den Klägern das Ergebnis der Ejakulationsanalyse und die Diagnose des Labors mitteilen müssen und ihnen darauf seine davon abweichende Beurteilung und deren Begründung erläutern können. Das Obergericht verneinte jedoch, dass die mangelhafte Aufklärung das Verhalten der Kläger bestimmt habe, da anzunehmen sei, dass sie bei gehöriger Aufklärung der Diagnose des Arztes vertraut und das Restrisiko in Kauf genommen hätten. Den Beweis für die Behauptung der Kläger, die Diagnose des Beklagten sei fehlerhaft gewesen, hielt das Obergericht nicht für erbracht. Vielmehr kam es zum Schluss, aufgrund der Akten sei davon auszugehen, dass in der medizinischen Literatur die Auffassung des Beklagten gestützt werde, wonach bei einem immotilen Spermium im Spermiogramm nach Vasektomie eine natürliche Schwangerschaft praktisch ausgeschlossen werden könne. Die Kläger hätten nicht beweisen können, dass die richtig vermittelte Diagnose nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht vertretbar gewesen wäre. E. Die Kläger haben das Urteil des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde und Berufung angefochten. Die Beschwerde hat das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit es auf sie eingetreten ist. Mit der vorliegenden Berufung stellen die Kläger das Begehren, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Durchführung bzw. Fortsetzung eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beklagte schliesst in der Antwort auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Kläger haben verfahrensmässig beantragt, die staatsrechtliche Beschwerde sei vor der Berufung zu behandeln. Dies entspricht der Regel von Art. 57 Abs. 5 OG. Danach ist freilich der Entscheid - nicht das Instruktionsverfahren - auszustellen. Dem üblichen Vorgehen entsprechend ist die gleichzeitig von den Klägern eingereichte staatsrechtliche Beschwerde behandelt und mit Urteil von heute abgewiesen worden, soweit darauf einzutreten war. Der Behandlung der Berufung steht nichts entgegen. 1.1 Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung genügen den formellen Anforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG grundsätzlich nicht, es sei denn das Bundesgericht könne aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil im Falle der Gutheissung selbst kein Endurteil fällen (BGE 125 III 412 E. 1b S. 414). Dies trifft hier zu, da die Vorinstanz keine Feststellungen zur Höhe der eingeklagten Forderung getroffen hat. Der Antrag ist zulässig. 2. Das Bundesgericht hat seiner Entscheidung im Berufungsverfahren die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zugrunde zu legen, es sei denn sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das kantonale Gericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm entscheidwesentliche Behauptungen und Beweisanträge rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form unterbreitet worden waren (Art. 63 und 64 OG; BGE 125 III 193 E. 1e S. 205, 115 II 484 E. 2a). Blosse Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts kann mit der Berufung nicht vorgebracht werden (BGE 127 III 73 E. 6a). 2.1 Die Kläger rügen als fehlerhafte Sachverhaltsermittlung den Schluss der Vorinstanz, dass die Diagnose des Beklagten unter medizinischen Gesichtspunkten vertretbar war. Sie kritisieren in dieser Hinsicht ausschliesslich die Beweiswürdigung der Vorinstanz. Da insofern keine Sachverhaltsrügen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG zulässig sind, steht allein die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung. Die Kläger haben denn auch entsprechende Rügen als Verletzung des Willkürverbots - allerdings erfolglos - vorgebracht. 2.2 Als Verletzung von Art. 8 ZGB rügen die Kläger, dass ihre weiteren Beweisanträge zum Stand des medizinischen Wissens nicht abgenommen worden seien; ausserdem bringen sie vor, das Obergericht habe sie mit seiner verfrühten Zusammenfassung vom Beweis ausgeschlossen, dass der Stand der medizinischen Wissenschaften dem Beklagten nicht erlaubt habe, ihnen "grünes Licht" zu geben. Art. 8 ZGB gewährleistet der beweisbelasteten Partei das Recht, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden, schreibt dagegen dem Sachgericht nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und wie die Beweise zu würdigen sind. Die Schlüsse, die das kantonale Gericht in tatsächlicher Hinsicht aus Beweisen und konkreten Umständen zieht, sind im Berufungsverfahren nicht überprüfbar (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223 mit Hinweisen). Art. 8 ZGB schliesst auch die vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus. Es bleibt dem Sachgericht unbenommen, von beantragten Beweiserhebungen abzusehen, weil es sie von vornherein nicht für geeignet hält, die behaupteten Tatsachen zu beweisen, oder weil es seine Überzeugung bereits aus andern Beweisen gewonnen hat und davon ausgeht, dass weitere Abklärungen am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern vermöchten (BGE 119 II 114 E. 4c S. 117, 115 II 305 und 441 E. 6b S. 450, 114 II 289 E. 2a S. 290). Die Kläger verkennen die Tragweite von Art. 8 ZGB, wenn sie gestützt darauf die (antizipierte) Beweiswürdigung der Vorinstanz kritisieren. 2.3 Die Kläger missachten schliesslich die Bindung des Bundesgerichts an die von der Vorinstanz getroffenen tatsächlichen Feststellungen und kritisieren deren Beweiswürdigung, wenn sie unter Verweis auf die Richtlinien der Urologen, mit Hinweis auf eine angebliche Missachtung des vom Beklagten selbst verwendeten Formulars sowie auf eine angebliche Missachtung des Zeitaspekts und auf eine angebliche Verkennung des Stichproben-Charakters der Laboruntersuchung kritisieren, die Vorinstanz habe die vorliegenden medizinischen Akten nicht gesamthaft und die vorhandenen Akten falsch gewürdigt. Der Schluss der Vorinstanz, dass die Beurteilung des Laborergebnisses durch den Beklagten vor dem Hintergrund des medizinischen Wissens vertretbar war bzw. dass Fachmeinungen existieren, welche die Diagnose des Beklagten stützen, ist tatsächlicher Natur und im vorliegenden Verfahren für das Bundesgericht verbindlich. 3. Die Kläger halten dafür, die Vorinstanz habe zu geringe Anforderungen an die Sorgfalt des Beklagten gestellt, indem sie dessen Beurteilung des Laborbefundes nicht als sorgfaltswidrig qualifizierte. 3.1 Der Arzt hat Kranke stets fachgerecht zu behandeln, zum Schutze ihres Lebens und ihrer Gesundheit insbesondere die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt zu beachten, grundsätzlich folglich für jede Pflichtverletzung einzustehen. Die Anforderungen an die ärztliche Sorgfalt lassen sich jedoch nicht ein für allemal festlegen, sondern richten sich nach den Umständen des Einzelfalls, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Ermessenspielraum, den Mitteln und der Zeit, die dem Arzt im einzelnen Fall zur Verfügung stehen, sowie nach dessen Ausbildung und Leistungsfähigkeit. Für die Umschreibung der geschuldeten Sorgfalt ist sodann die Situation massgebend, wie sie sich vor dem zur Beurteilung stehenden Ereignis präsentierte (BGE 120 Ib 411 E. 4a S. 413 mit Verweisen). Davon geht die Vorinstanz zutreffend aus und die Kläger stellen die Grundsätze als solche zu Recht nicht in Frage. 3.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatte der Beklagte im massgebenden Zeitpunkt vor dem zur Beurteilung stehenden Ereignis das Ergebnis der Ejakulationsanalyse des Klägers vor sich, welche drei Monate nach Vasektomie bei zentrifugiertem Gesamtejakulat ein immotiles Spermium in 60 Gesichtsfeldern aufwies. Die Diagnose des Beklagten, dass eine natürliche Schwangerschaft bei dieser Sachlage praktisch ausgeschlossen werden kann, wird nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz in der medizinischen Literatur gestützt. Dass der Beklagte unter diesen Umständen die Diagnose des untersuchenden Labors - dass nämlich die Fertilität nicht gänzlich aufgehoben sei - nicht einfach übernahm, sondern die Laborergebnisse aufgrund seiner eigenen Kenntnis und Erfahrung eigenständig beurteilte, kann nicht als Sorgfaltswidrigkeit bewertet werden. Die Vorinstanz hat insofern zutreffend festgehalten, dass es im Gegenteil Aufgabe des Beklagten war, seinerseits die Ergebnisse der Analyse zu bewerten. Da seine Beurteilung sich auf medizinische Fachmeinungen stützen kann, ist ihm insofern keine Pflichtverletzung anzulasten, wie die Vorinstanz bundesrechtskonform erkannte. 3.3 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass zwar die Diagnose des Beklagten den Anforderungen an die Sorgfalt genügte, nachdem sie sich in vertretbarer Weise auf den Stand der medizinischen Kenntnisse stützte, dass jedoch die Information der Beklagten sorgfaltswidrig war. Der Beklagte hätte den Klägern die abweichende Diagnose des Laboratoriums bekannt geben müssen. Soweit der Beklagte in der Berufungsantwort die Ansicht vertritt, es sei ihm auch insofern keine Sorgfaltswidrigkeit vorzuwerfen, als er sich darauf beschränkte, seine eigene Beurteilung durch eine Angestellte den Klägern mitzuteilen, kann ihm nicht gefolgt werden. Angesichts der konkret abweichenden Diagnose des Laboratoriums hätte der Beklagte den Klägern ermöglichen müssen, selber zu entscheiden, ob sie das Ergebnis einer zweiten Probe abwarten wollten, wie es das Labor empfahl. 4. Die Vorinstanz hat verneint, dass die unterlassene Aufklärung über die abweichende Labor-Diagnose für den Eintritt des Erfolgs kausal gewesen sei. Sie hat in Würdigung des Verhaltens der Kläger, aber auch nach allgemeiner Erfahrung geschlossen, dass diese der Beurteilung des Beklagten vertraut hätten, auch wenn sie über die abweichende Diagnose des Labors aufgeklärt worden wären. 4.1 Das hypothetische Verhalten der Kläger im Falle gehöriger Aufklärung betrifft insoweit eine Tatfrage, als die Vorinstanz aus anderweitigen konkreten Umständen auf dieses Verhalten geschlossen hat; in dieser Hinsicht liegt ein Schluss auf das hypothetische tatsächliche Verhalten vor, das der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist. Soweit die Vorinstanz anderseits auf das typische Verhalten von Personen in der Situation der Kläger abgestellt hat, können ihre Schlüsse im Berufungsverfahren überprüft werden (BGE 115 II 440 E. 5b). In jedem Fall ist das Bundesgericht jedoch an die Feststellungen darüber gebunden, wie sich die Kläger tatsächlich verhalten haben. Soweit die Kläger den Sachverhalt insofern ergänzen, kann darauf ebenso wenig eingetreten werden wie auf ihre auch in diesem Zusammenhang vorgebrachte Rüge, die Diagnose des Beklagten sei nach dem massgebenden medizinischen Wissensstand nicht vertretbar gewesen. 4.2 Die Kläger stellen zu Recht nicht in Frage, dass die Vorinstanz zutreffend geprüft hat, ob sich die Kläger anders verhalten - insbesondere auf ungeschützten Geschlechtsverkehr verzichtet - hätten, wenn die gebotene Aufklärung über die abweichende Labor-Diagnose erfolgt wäre. Die Kläger stellen insofern den aus allgemeiner Lebenserfahrung gezogenen Schluss der Vorinstanz zu Unrecht in Frage, dass Patienten regelmässig ihrem Arzt mehr vertrauen als einem Laborbericht. Wenn die Kläger dagegen konkret einwenden, dies treffe in ihrem Fall nicht zu, weil sie den Beklagten zuvor gar nicht gekannt hätten, so ergänzen sie die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheids in unzulässiger Weise und sind damit nicht zu hören. Soweit die Vorinstanz im Übrigen aus dem konkreten Verhalten der Kläger geschlossen hat, sie hätten ein aus dem abweichenden Laborbericht ersichtliches Restrisiko ebenso in Kauf genommen wie das ihnen bekannte Restrisiko der Rekanalisation, hat sie das hypothetische Verhalten der Kläger in Würdigung der konkreten tatsächlichen Verhältnisse festgestellt. Dieser Schluss ist der Überprüfung im vorliegenden Verfahren entzogen. Im Ergebnis ist der Schluss der Vorinstanz bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Kläger auf ungeschützten Geschlechtsverkehr auch dann nicht verzichtet hätten, wenn sie um die abweichende Labordiagnose gewusst hätten. 5. Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Gerichtsgebühr ist diesem Verfahrensausgang entsprechend den Klägern aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie haben dem Beklagten überdies dessen Parteikosten zu ersetzen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- wird den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 3. Die Kläger haben den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 9'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. November 2003 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: