Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.255/2005 /len Urteil vom 26. Oktober 2006 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss, Gerichtsschreiber Luczak. Parteien X.________ AG, Beklagte und Berufungsklägerin, gegen Y.________, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. David Fries. Gegenstand Mietvertrag; Schadenersatz, Berufung gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 20. Juni 2005. Sachverhalt: A. Die X.________ AG (Beklagte) hatte von Y.________ (Klägerin) Geschäftsräumlichkeiten und verschiedene Nebenräume in Winterthur gemietet. Die Klägerin hat das Mietverhältnis per 30. September 2000 wegen Zahlungsverzugs der Mieterin gekündigt. Daraus entstand ein Rechtsstreit über die Gültigkeit der Kündigung, und es kam zu einem Ausweisungsverfahren, das bis vor Bundesgericht geführt und von diesem am 5. November 2001 als zufolge Rückzugs der Berufung erledigt abgeschrieben wurde. Die Beklagte hat die Mieträumlichkeiten per 1. November 2001 verlassen und die Klägerin zeitgleich brieflich hierüber informiert. In der Folge verlangte die Klägerin von der Beklagten Schadenersatz für die Benutzung der Mieträume nach Ablauf der Kündigungsfrist vom 1. Oktober 2000 bis Ende November 2001. Zusätzlich erhob sie Ersatzansprüche aus Heizkosten und verweigertem Zutritt zu den Mietlokalitäten. Insgesamt bezifferte sie ihre Forderung nach Anrechnung geleisteter Zahlungen und einer weiteren Reduktion des zu ihren Gunsten lautenden Saldos auf Fr. 25'000.--. B. Nach fehlgeschlagenem Schlichtungsverfahren beantragte die Klägerin dem Mietgericht Winterthur, die Beklagte zu verpflichten, ihr Fr. 25'000.-- nebst Zins zu bezahlen, und zwar mit Bezug auf Fr. 9'000.-- solidarisch haftend mit A.________ als Garantin. Im Laufe des Verfahrens anerkannte die Klägerin, dass ihr A.________ Fr. 9'000.-- überwiesen habe, weshalb sie von der Klägerin nur noch Fr. 16'000.-- nebst Zins forderte. Die Beklagte hielt sich wegen gravierender Mängel der Mietsache zur Herabsetzung des vertraglich geschuldeten Mietzinses berechtigt und stellte eine Gegenforderung zur Verrechnung. Sie beantragte deshalb die Abweisung der Klage. Das Mietgericht hiess die Klage gut und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin Fr. 25'000.-- zuzüglich Zins zu entrichten. Es stellte sodann fest, dass der Anspruch der Klägerin im Umfang von Fr. 9'000.-- durch die Zahlung der Garantin (A.________) vom 10. März 2003 getilgt sei. Gleich entschied mit Beschluss vom 20. Juni 2005 das Obergericht des Kantons Zürich auf Berufung der Beklagten. C. Die Beklagte hat den Beschluss des Obergerichts sowohl mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde als auch mit eidgenössischer Berufung angefochten. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die Nichtigkeitsbeschwerde am 15. Juni 2006 mit Bezug auf die Zusprechung einer Prozessentschädigung an die Klägerin teilweise gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Mit der Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Streitsache zur Ergänzung der Tatsachenfeststellungen und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei die Klage abzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach dem angefochtenen Entscheid hat die Beklagte die Berechnung der Forderung der Klägerin als solche nicht in Frage gestellt. Umstritten blieben jedoch die von der Beklagten zur Verrechnung gebrachten Herabsetzungsansprüche. Dabei handelt es sich um solche aus schlecht funktionierender Heizung und Geruchsimmissionen sowie wegen abgewetzter Teppiche und undichter Fenster. Die kantonalen Gerichte haben die betreffenden Ansprüche im Wesentlichen mangels hinreichender Substanziierung abgewiesen, ohne ein Beweisverfahren durchzuführen, wobei sie auch auf Abweichungen zwischen den Vorbringen der Beklagten und den eingereichten Beweismitteln hinwiesen. Die Beklagte rügt mit der Berufung, die Vorinstanz sei bezüglich dieser Positionen in Verletzung von Bundesrecht von unzureichender Substanziierung ausgegangen und habe Art. 8 ZGB verletzt, indem sie die zum Nachweis der dargelegten Behauptungen rechtzeitig angerufenen und geeigneten Beweismittel nicht abgenommen habe. 1.1 Wie weit ein Sachverhalt zu substanziieren ist, damit er unter die Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden kann, beurteilt sich nach Bundesrecht (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Kapitel 10 Rz. 56, S. 265). Tatsachenbehauptungen müssen so konkret formuliert sein, dass ein substanziiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (vgl. BGE 117 II 113 E. 2; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 164). Bestreitet der Prozessgegner das schlüssige Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei, kann diese gezwungen sein, die rechtserhebliche Tatsache nicht nur in den Grundzügen, sondern so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen werden kann (Vogel/Spühler, a.a.O., Kapitel 10 Rz. 55, S. 264 f.; Jürgen Brönnimann, Die Behauptungs- und Substanziierungslast im Schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Bern 1989, S. 149). 1.2 Art. 8 ZGB regelt nach der Rechtsprechung einerseits für den Bereich des Bundeszivilrechts die Beweislastverteilung und gibt anderseits der beweispflichtigen Partei einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, zum Beweis zugelassen zu werden (BGE 130 III 591 E. 5.4 S. 601 mit Hinweisen), sofern ihr Beweisantrag rechtserhebliche Tatsachen betrifft (BGE 132 III 222 E. 2.3 S. 226, 545 E. 3.3.2 S. 548, je mit Hinweisen) und nach Form und Inhalt den Vorschriften des kantonalen Prozessrechts entspricht (BGE 129 III 18 E. 2.6 S. 24 f.; 114 II 289 E. 2a S. 290, je mit Hinweisen). 1.3 Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht grundsätzlich an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden. Ausnahmen von dieser Bindung kommen nur in Betracht, wenn die Vorinstanz bundesrechtliche Beweisvorschriften verletzt hat, wenn ihr ein offensichtliches Versehen unterlaufen ist (Art. 63 Abs. 2 OG) oder wenn der von ihr ermittelte Sachverhalt im Hinblick auf die Anwendung des Bundesrechts der Ergänzung bedarf (Art. 64 OG). Die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106; 115 II 484 E. 2a S. 485 f., je mit Hinweisen). 1.4 Die Beklagte behauptet zwar, ihre Vorbringen genügend substanziiert zu haben. Soweit sie diesbezüglich aber keine substanziierte Rüge mit Aktenhinweisen erhebt und ihre Vorbringen über die Feststellungen im angefochtenen Entscheid hinausgehen, ist sie damit nicht zu hören. Zudem bezeichnet die Beklagte weder die Sachbehauptungen klar und unter Aktenhinweis, welche sie zum Beweis verstellt haben will, noch legt sie dar, welche Beweise sie dafür angeboten hat. Insoweit genügt die Berufung den Begründungsanforderungen nicht, weshalb nicht darauf eingetreten werden kann. 2. Die Vorinstanz sprach der Klägerin für den Monat November 2001 Schadenersatz in der Höhe eines Mietzinsbetreffnisses von Fr. 2'520.-- zu mit der Begründung, wegen des zeitgleich mit der Ankündigung erfolgten Auszugs der Beklagten aus den Mieträumlichkeiten auf den 1. November 2001 habe die Klägerin vernünftigerweise keine Möglichkeit gehabt, auf dieses Datum hin für eine Weitervermietung des Mietobjekts zu sorgen, sei es in seiner Gesamtheit oder in Teilen davon. Insoweit habe die Klägerin einen Vermögensschaden erlitten. 2.1 Erfolgt die Rückgabe der Mietsache nicht im richtigen Zeitpunkt, hat der Mieter dem Vermieter vorab für die Dauer der Verspätung gestützt auf Art. 97 OR (Lachat, Commentaire romand, N. 1 zu Art. 267 OR) den bisherigen Mietzins zu leisten, und er schuldet Ersatz für den weiteren Schaden (z. B. aus verzögerter Instandstellung bzw. Weitervermietung [Higi, Zürcher Kommentar, N. 58 zu Art. 267 OR; Weber, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 2 zu Art. 267 OR]). Die in der Literatur diskutierte Frage, ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen weiterer Schaden auch für den Zeitraum während des hängigen Kündigungsschutzverfahrens geltend gemacht werden kann (vgl. Higi, Zürcher Kommentar, N. 56 f. zu Art. 267 OR; Weber, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 2 zu Art. 267 OR und N. 4 zu Art. 273 OR), braucht nicht weiter vertieft zu werden, da einerseits mit Rückzug der Berufung die Gültigkeit der Kündigung feststand und die Klägerin überdies nur die Fortzahlung des Mietzinses verlangt. 2.2 Das zwischen den Parteien entstehende Verhältnis, in welchem der Mieter die Mietsache dem Vermieter gegen dessen Willen vorenthält und diese weiterhin nutzt, wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts als dem Mietvertrag ähnliches Verhältnis qualifiziert, weshalb der frühere Vermieter nicht schlechter gestellt werden soll als wenn das Mietverhältnis fortbestünde (BGE 131 III 257 E. 2 und 2.1 S. 261; 119 II 437 E. 3b/bb S. 441, je mit Hinweisen). Dieser in BGE 63 II 368 eingeführten und aus der damaligen Regelung des deutschen BGB übernommenen Rechtsprechung liegt die Überlegung zugrunde, dass es gerecht erscheint, den Vermieter unter den erwähnten Umständen rechtlich so zu stellen, als ob das Mietverhältnis noch nicht beendet wäre. Insbesondere wird als stossend empfunden, dass der Vermieter andernfalls mit einem eventuell schwer zu erbringenden Schadensbeweis belastet wäre (BGE 63 II 368 E. 3 S. 373). Streitigkeiten über die Höhe des Anspruchs, den der Vermieter wegen Vertragsverletzung oder ungerechtfertigter Bereicherung geltend machen kann, sollen im Interesse des Vermieters vermieden oder jedenfalls vereinfacht werden (131 III 257 E. 2.1 S. 261 mit Hinweisen). Daraus lässt sich ableiten, dass die Vermieterschaft je nach den Umständen auch den Mietzinsausfall für die Zeit zwischen dem verspäteten Auszug der Mieterschaft und der Wiedervermietung der Mietsache geltend machen kann und der Mietzins bis zum nächsten Kündigungstermin gemäss aufgelöstem Mietvertrag geschuldet ist, falls die Räumlichkeiten nicht mehr vermietet werden können (Lachat/Stoll/Brunner, Das Mietrecht für die Praxis, 4. Aufl., S. 609). 2.3 Diese Rechtsprechung lässt die Beklagte ausser Acht, wenn sie der Vorinstanz vorwirft, von einem falschen Schadensbegriff ausgegangen zu sein und gegen Art. 97 und 267 OR verstossen zu haben. Wäre entscheiderheblich, ob die Klägerin die Mieträume bei korrektem Verhalten der Beklagten auf den 1. November 2001 überhaupt hätte vermieten können, wie die Beklagte meint, wäre der Vermieter schlechter gestellt, als er es während der Geltung des früheren Mietverhältnisses war, da er nicht auf die Einhaltung der Kündigungsfristen durch den zu Unrecht im Mietobjekt verbliebenen Mieter vertrauen könnte. Ein derartiges Ergebnis ist nach der angeführten Lehre und Rechtsprechung verpönt. 3. Was die Schadenersatzforderung aus Zutrittsverweigerung anbelangt, ist unbestritten, dass die Beklagte den von der Klägerin zum Auswechseln der Heizung beauftragten Handwerkern im Oktober/November 2000 den Zutritt zu den Mietlokalitäten verwehrte und dass der Klägerin in der Folge während 13 Monaten Lagergebühren von je Fr. 120.--, insgesamt Fr. 1'560.-- anfielen. Nach den Ausführungen des Mietgerichts, auf welche die Vorinstanz verwies, glaubte sich die Beklagte zur Verweigerung des Zutritts berechtigt, da die Installation einer neuen Heizung während des ganzen Jahres 2000 immer wieder verzögert und der Beklagten für die für den November 2000 vorgesehene Installationszeit weder eine befriedigende Lösung für Heizungsersatz noch für die immense Staubentwicklung angeboten worden sei, der ihre Computer und das übrige Mobiliar ausgesetzt gewesen wären. Es sei auch nicht klar gewesen, wie lange die Arbeiten hätten dauern sollen. 3.1 Das Mietgericht nahm jedoch an, nachdem sich die Beklagte während Jahren über Mängel der Heizung beklagt habe und daraus Ansprüche auf Herabsetzung des Mietzinses habe ableiten wollen, erscheine der Widerstand gegen die Erneuerung der Heizung treuwidrig, auch wenn die Erneuerung während der Heizperiode hätte erfolgen sollen. Sollte es notwendig sein, den Computer abzuschalten, den Betrieb zu unterbrechen und die Möbel staubdicht zu verpacken, würde es sich dabei um Umtriebe handeln, die unabhängig von der Jahreszeit entstanden wären und für welche die Beklagte gegebenenfalls gestützt auf Art. 259e OR von der Klägerin zu entschädigen wäre, weshalb die Beklagte daraus nichts für ihren Standpunkt ableiten könne. 3.2 Die Vorinstanz fügte bei, beim Ersatz der defekten Heizung handle es sich um eine reine Instandstellungsarbeit, die nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 260 Abs. 1 OR falle, weshalb die Beklagte selbst bei Annahme eines gekündigten, aber weiterdauernden Mietverhältnis die vorgesehenen Arbeiten hätte dulden müssen. Es stellt sich nach Auffassung der Vorinstanz einzig die Frage, ob der Einbau im vorgesehenen Zeitpunkt zumutbar war, was die Vorinstanz bejahte, indem sie sich die dargelegte Rechtsauffassung des Mietgerichts, zu der sich die Beklagte nach dem angefochtenen Entscheid vor Obergericht nicht ausdrücklich geäussert hatte, zu eigen machte. Auf den vor Vorinstanz erstmals erhobenen Einwand, die Beklagte sei inhaltlich mangelhaft und zu kurzfristig über die geplanten Arbeiten orientiert worden, trat das Obergericht nicht ein, weil es sich dabei um ein unzulässiges Novum handelte. 3.3 Soweit die Beklagte in der Berufung geltend macht, sie habe "bei den kantonalen Vorinstanzen in hinreichender, substanzierter Form behauptet und zum Beweis verstellt", die Orientierung über die geplante Heizungserneuerung sei zeitlich (fünfzehn Tage) und inhaltlich ungenügend gewesen, ist auf die Berufung nicht einzutreten, da entsprechende Feststellungen im angefochtenen Urteil fehlen und die Beklagte ihre Sachverhaltsrügen nicht hinreichend begründet und mit Aktenhinweisen versieht. Wiederum legt die Beklagte auch nicht dar, zu welchen Tatsachenbehauptungen sie welche Beweise anerboten hat. Eine Verletzung von Art. 8 ZGB fällt daher ausser Betracht (vgl. E. 1.2 - 1.4 hiervor). 3.4 Zudem verkennt die Beklagte die Bedeutung von Art. 274d Abs. 3 OR, wenn sie meint, diese Norm verpflichte das Gericht, erhebliche aktenkundige Sachverhalte unbekümmert um deren Behauptung in die Entscheidfindung einzubeziehen. Auch unter der Geltung der sozialpolitisch begründeten Untersuchungsmaxime sind die Parteien nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen die Verantwortung für die Ermittlung des Sachverhalts. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf ihre Pflicht zur Mitwirkung und Beweisführung hinzuweisen und sich über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen. Die richterliche Initiative geht insoweit nicht über eine Aufforderung an die Parteien hinaus, Beweismittel zu nennen und beizubringen (BGE 125 III 231 E. 4a S. 238 f.). Zwar ist der Richter nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden, sondern er darf auch von sich aus Beweise erheben, es obliegt aber letztlich dennoch den Parteien, die relevanten Fakten vorzubringen, zumal sie dazu am besten in der Lage sind. Das Gericht ist nicht verpflichtet, die Akten von sich aus zu durchforsten, um abzuklären, was sich daraus zu Gunsten der Partei, die das Beweismittel angerufen hat, herleiten liesse (Bundesgerichtsurteil 5C.134/2004 vom 1. Oktober 2004 E. 2.2 mit Hinweisen; Higi, Zürcher Kommentar, N. 81 zu Art. 274d OR). Ferner gilt, dass die Untersuchungsmaxime im Rechtsmittelverfahren durch kantonales Prozessrecht eingeschränkt werden kann. Die Kantone sind insbesondere frei, die Kognition der zweiten Instanz durch ein Novenverbot zu beschränken (BGE 125 III 231 E. 4a S. 238 f. mit Hinweisen). Wenn die Vorinstanz bestimmte Vorbringen am Novenverbot scheitern liess, verletzte sie demnach kein Bundesrecht. 3.5 Was die Zumutbarkeit der Duldung der Heizungserneuerung im vorgesehenen Zeitraum anbelangt, beschränkt sich die Beklagte darauf, die Missbräuchlichkeit ihrer Weigerung vor dem Hintergrund der während Jahren angebrachten Beanstandungen des Funktionierens der Heizanlage in Abrede zu stellen und den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs gegenüber der Klägerin zu erheben, die es nicht fertiggebracht habe, die Heizung noch vor Beginn der Heizperiode zu erneuern. Nachdem sich aber die Beklagte über stetig zwischen 14° und 28° C schwankende Temperaturen beklagte, ist nicht nachvollziehbar, weshalb sie nicht wenigstens im Herbst 2000 den Einbau einer neuen Heizung begrüsste, um im Winter in ordentlich beheizten Räumen arbeiten zu können, zumal ihr Auszug offensichtlich nicht unmittelbar bevorstand. Der Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens ist daher nicht von der Hand zu weisen. 3.6 Selbst wenn es sich im Übrigen beim geplanten Austausch der Heizung zumindest teilweise um Erneuerungsarbeiten gehandelt haben und Art. 260 OR zur Anwendung gelangen sollte, wie die Beklagte anführt, hielte der angefochtene Entscheid im Ergebnis vor Bundesrecht stand. Art 260 Abs. 1 OR gebietet besondere Rücksicht auf den Mieter im gekündigten Mietverhältnis, weil von diesem nicht erwartet werden kann, Umbauarbeiten zu erdulden, aus denen er keinen Nutzen mehr ziehen kann (Bundesgerichtsurteil 4C.358/2001 vom 20. Februar 2002 E. 3b, publ. in Pra 91/2002 Nr. 109 S. 632 ff.). Da die Beklagte durch ihr prozessuales Verhalten zu erkennen gab, dass sie trotz der auf Ende September 2000 ausgesprochenen Kündigung die Mieträumlichkeiten weiter zu benutzen gedachte, hat sie sich entgegenhalten zu lassen, dass sie durchaus von der erneuerten Heizung hätte profitieren können, sollte sie zum Verbleib im Mietobjekt berechtigt gewesen sein. Die kantonalen Gerichte haben daher zu Recht angenommen, es sei der Beklagten zumutbar gewesen, die Arbeiten zum Einbau einer neuen Heizung im Herbst 2000 zu dulden. 4. Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Berufung als unbegründet und ist abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist. Dem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr der Beklagten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG), die zudem die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen hat (Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beklagten auferlegt. 3. Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. Oktober 2006 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: