Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.284/2004 /ruo Urteil vom 19. Juli 2005 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichter Nyffeler, Bundesrichterin Kiss, Gerichtsschreiber Huguenin. Parteien X.________ Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Till Gontersweiler, gegen Y.________ Kläger und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Ralph Butz. Gegenstand Einfache Gesellschaft, Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 8. Juni 2004. Sachverhalt: A. X.________ und Y.________ bildeten eine als Konsortium "Z.________" bezeichnete einfache Gesellschaft. Seit Januar 1993 standen sie als Solidarschuldner mit der Bank A.________ in einem Darlehensverhältnis (Fester Vorschuss von Fr. 200'000.--), das 1994 von der Bank gekündigt wurde. Nachdem die Bank die beiden Solidarschuldner erfolglos zur Rückzahlung des Darlehensbetrages aufgefordert hatte, vereinbarte sie anfangs 1995 mit Y.________, dass dieser das Darlehen von Fr. 200'000.-- als Alleinschuldner übernehme (Vertrag vom 22. Februar/1. März 1995). B. Y.________, der seinen Mitgesellschafter für die Hälfte der übernommenen Bankschuld als haftbar betrachtete, reichte im Januar 1999 beim Bezirksgericht Zürich gegen diesen Klage auf Zahlung von Fr. 101'964.05 (später erhöht auf Fr. 105'927.60) nebst Zins ein. Der Beklagte widersetzte sich der Klage und erhob Widerklage mit dem Rechtsbegehren, es sei gerichtlich festzustellen, dass er dem Kläger nichts schulde. Mit Beschluss und Urteil vom 30. April 2002 trat das Bezirksgericht Zürich auf die Widerklage nicht ein und hiess die Klage im Betrag von Fr. 102'427.60 nebst 5 % Zins seit 1. April 1995 gut. Das Bezirksgericht kam zum Ergebnis, dass die von den Parteien gebildete einfache Gesellschaft aufgelöst, jedoch bis zum Zeitpunkt der Klageeinleitung durch den Kläger noch nicht liquidiert worden sei. Nachdem das vom Bezirksgericht durchgeführte Beweisverfahren ergab, dass keine Aktiven der Gesellschaft, dagegen Passiven in Höhe der erwähnten Bankschuld vorhanden waren, nahm es die Liquidation selbst vor, indem es gemäss der mangels besonderer Vereinbarung anwendbaren Regel von Art. 533 Abs. 1 OR den Gesellschaftsverlust zu gleichen Teilen unter die Gesellschafter aufteilte. Dies führte zur Gutheissung der Klage im erwähnten Umfang. Der Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Zürich, das sein Rechtsmittel mit Urteil vom 8. Juni 2004 abwies und den Entscheid des Bezirksgerichts mit gleicher Begründung wie dieses bestätigte. Das Urteil des Obergerichts focht der Beklagte mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde an, die vom Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Zirkulationsbeschluss vom 17. Februar 2005 abgewiesen wurde, soweit es darauf eintrat. C. Mit Berufung beantragt der Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Juni 2004 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger schliesst in seiner Berufungsantwort auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, sofern sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder wegen fehlerhafter Rechtsanwendung durch die Vorinstanz zu ergänzen sind (Art. 63 Abs. 2 und 64 OG). Die Partei, welche den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen. Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozessrechtskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist. Ohne diese Angaben gelten Vorbringen, die über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil hinausgehen, als unzulässige Noven (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 126 III 59 E. 2a S. 65; 119 II 353 E. 5c/aa S. 357 und 115 II 484 E. 2a S. 485 f., je mit Hinweisen). Blosse Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz ist im Berufungsverfahren ausgeschlossen (BGE 116 II 745 E. 3 S. 749). 2. Der Beklagte hält in der Berufungsschrift an seiner bereits in allen kantonalen Verfahren vorgebrachten Behauptung fest, dass er anfangs 1995 aus der einfachen Gesellschaft ausgeschieden sei und diese damals im Einvernehmen mit dem Kläger liquidiert worden sei. Sämtliche Aktiven der Gesellschaft seien dem Kläger übertragen worden, der im Gegenzug sämtliche Verpflichtungen der Gesellschaft gegenüber der Bank übernommen habe. Die Behauptung des Beklagten scheitert an den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Diese hat gestützt auf das vom Bezirksgericht durchgeführte Beweisverfahren festgestellt, dass das vom Beklagten behauptete einzige Aktivum der einfachen Gesellschaft - die Rechte am Z.________-Verfahren - in Wirklichkeit von der Gesellschaft nie erworben worden sei und deshalb vom Kläger weder in Besitz genommen noch habe verkauft werden können. Die Vorinstanz hat weiter festgestellt, dass sich die Parteien entgegen der Darstellung des Beklagten nicht über die Liquidation der einfachen Gesellschaft geeinigt hätten. Was der Beklagte in der Berufungsschrift gegen diese Feststellungen vorbringt, ist nicht zu hören. Wenn er in diesem Zusammenhang geltend macht, der Kläger hätte gemäss Art. 8 ZGB beweisen müssen, dass er von der Bank zur alleinigen Übernahme der Gesellschaftsschuld gezwungen worden sei, verkennt er völlig die Rechtsgrundlage des angefochtenen Urteils. Die Vorinstanz ist - wie bereits das Bezirksgericht - in rechtlicher Hinsicht davon ausgegangen, dass der Beklagte die Gesellschaftsschuld, das heisst die solidarische Verpflichtung der beiden Gesellschafter gegenüber der Bank, im externen Verhältnis zur alleinigen Rückzahlung übernommen hat. Der Regress des Klägers gegenüber dem Beklagten richtet sich nach den Regeln des Obligationenrechts betreffend die Liquidation der einfachen Gesellschaft. Danach ist der Verlust der Gesellschaft von den Gesellschaftern zu gleichen Teilen zu tragen (Art. 549 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 533 Abs. 1 OR). Daraus folgt die Berechtigung des Klägers, vom Beklagten Geldersatz zu verlangen, soweit die gegenüber der Bank übernommene Schuld mehr als die Hälfte des Gesellschaftsverlustes beträgt. Auf dieser rechtlichen Grundlage ist unerheblich, ob der Kläger von der Bank zur alleinigen Übernahme der Gesellschaftsschuld gezwungen worden ist, weshalb diese Frage von den kantonalen Gerichten nicht beweismässig abgeklärt werden musste und die Frage der Beweislastverteilung keine Rolle spielt. Ebenfalls fehl geht die Berufung des Beklagten auf BGE 116 II 316. Im Gegensatz zu jenem Fall ist im hier vorliegenden bekannt, welche Aktiven - nämlich keine - und welche Passiven nach der Auflösung der einfachen Gesellschaft vorhanden waren. Die Liquidation konnte deshalb im Gerichtsverfahren durch die kantonalen Gerichte vorgenommen werden. Der Grundsatz der Einheitlichkeit der Liquidation wurde eingehalten, da mit dem Entscheid in der Sache alle liquidationsbedürftigen Verhältnisse berücksichtig worden sind. An dieser Rechtslage vorbei geht schliesslich auch der weitere Einwand des Beklagten, die Vorinstanzen hätten ein vollständiges Liquidationsverfahren angenommen, obschon viele für eine Liquidation relevante Fragen unbeantwortet geblieben seien, und die damit verbundene Rüge einer Verletzung von Art. 8 ZGB durch "eine nicht zulässige antizipierte Beweiswürdigung zu Gunsten des Klägers". In diesem Zusammenhang ist noch einmal zu wiederholen, dass nach den Feststellungen der Vorinstanz alle für die Liquidation der Gesellschaft relevanten Fragen abgeklärt waren und deshalb die Liquidation im Gerichtsverfahren selbst vorgenommen werden konnte. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass im Berufungsverfahren blosse Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz unzulässig ist, und zwar auch unter dem Titel einer behaupteten Verletzung von Art. 8 ZGB. Diese Bestimmung schreibt den kantonalen Gerichten nicht vor, wie sie die Beweise zu würdigen haben und verbietet ihnen namentlich nicht, angebotene Beweise aufgrund antizipierter Würdigung nicht abzunehmen (BGE 129 III 18 E. 2.6 S. 25 mit Hinweisen). 3. Unzulässig ist schliesslich die Rüge des Beklagten, die kantonalen Gerichte hätten sich auf die Liquidation der Gesellschaft konzentriert, womit sie einen anderen Prozessgegenstand behandelt hätten, als der Kläger zu behandeln begehrt habe; die Vorinstanzen seien damit weit über die Parteianträge hinausgegangen und hätten die falsche Anspruchsgrundlage geprüft. Ob und wie weit im kantonalen Verfahren die Dispositions- und Verhandlungsmaxime anwendbar war, ist im vorliegenden Fall eine Frage des kantonalen Verfahrensrechts (BGE111 II 358 E. 1; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N. 1 und 14 f. zu§ 54 ZPO). Die Verletzung kantonalen Rechts kann im Berufungsverfahren nicht gerügt werden (Art. 43 Abs. 1 und 55 Abs. 1 lit. c OG). 4. Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist die Gerichtsgebühr dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Dieser hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird dem Beklagten auferlegt. 3. Der Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. Juli 2005 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: