Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.323/2004 /bie Urteil vom 6. Juli 2005 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterinnen Klett, Kiss, Gerichtsschreiber Widmer. Parteien 1. A.________, 2. B.________, Klägerinnen und Berufungsklägerinnen, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Peyer, gegen Bank X.________, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Erik Birgelen, Gegenstand Auftrag; Vermögensverwaltung, Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Juli 2004. Sachverhalt: A. A.________ und B.________ (Klägerinnen) eröffneten im Sommer 1997 ein Gemeinschaftskonto und -depot bei der Bank X.________ (Beklagten) und betrauten diese mit der Vermögensverwaltung. Die Klägerinnen unterzeichneten dazu am 4. August 1997 verschiedene Dokumente: - einen "Vertrag über die Errichtung eines Kontos und Depots", - "Besondere Vereinbarungen zum Vertrag über die Errichtung eines Kontos und Depots", - ein "Anlageprofil" mit der angekreuzten Portefeuille-Struktur "kapitalgewinnorientiert" sowie - "Bedingungen für die Vermittlung von Optionskontrakten". Das Anlageprofil "kapitalgewinnorientiert" ist auf dem entsprechenden Formular wie folgt umschrieben: "Anlageziele: - langfristiges Vermögenswachstum durch die stärkere Ausrichtung auf Kapital- und Währungsgewinne Risikobereitschaft: - überdurchschnittliche Risikobereitschaft - Inkaufnahme erhöhter Vermögensschwankungen Vermögensaufteilung: - Sachwerte in der Regel gegenüber Nominalwerten deutlich übergewichtet - das Fremdwährungs-Engagement kann hoch sein." Unter "Bemerkungen" wurde auf dem Formular zudem maschinenschriftlich folgendes festgehalten: "Die erhaltene Prämie aus dem Schreiben von Put-Optionen können wir zum Kauf von Stillhalter-Optionen verwenden". Die Beklagte verfolgte daraufhin eine "dynamische Strategie mit Optionen". Auf dem Konto bzw. dem Depot der Klägerinnen traten erhebliche Verluste ein. Per Saldo waren Fr. 650'000.-- auf das Konto einbezahlt worden. Ende 2001 belief sich der Vermögensstand noch auf Fr. 153'095.-- bzw. im Zeitpunkt der Klageeinleitung auf Fr. 34'000.-- bzw. Fr. 0.--. B. Am 23. September 2003 belangten die Klägerinnen die Beklagte beim Handelsgericht des Kantons Zürich auf Bezahlung von Fr. 700'000.-- nebst Zins als Schadenersatz aus der Verletzung des Vermögensverwaltungsauftrags. Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 2. Juli 2004 ab. C. Dagegen erhoben die Klägerinnen eidgenössische Berufung und kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Die Nichtigkeitsbeschwerde hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 31. März 2005 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist. Mit ihrer Berufung beantragen die Klägerinnen dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Eventuell sei das Urteil zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG hat die Berufungsschrift die Begründung der Anträge zu enthalten. Sie soll kurz darlegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind. Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen richten, das Vorbringen neuer Tatsachen, neue Einreden, Bestreitungen und Beweismittel, sowie Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts sind unzulässig. Das Bundesgericht hat seiner Entscheidung im Berufungsverfahren die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz über die tatsächlichen Verhältnisse zugrunde zu legen, es wäre denn, sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das kantonale Gericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm entscheidwesentliche Behauptungen und Beweisanträge rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form unterbreitet worden sind (Art.63 und 64 OG; BGE 130 III 102 E.2.2; 127 III 248 E.2c; 125 III 193 E.1e S.205, 368E.3 S.372; 123 III 110 E.2; 115 II 484 E.2a). 2. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen hatten sich die Klägerinnen im vorinstanzlichen Verfahren zur Begründung ihres Schadenersatzanspruchs auf den Standpunkt gestellt, die von der Beklagten tatsächlich verfolgte Anlagestrategie widerspreche zum einen (als solche) der getroffenen Vereinbarung. Zum anderen habe die Beklagte die Optionsstrategie auch nicht korrekt bzw. sorgfaltswidrig verfolgt; sie habe sich nicht an die Richtlinien für Vermögensverwaltungsaufträge der Schweizerischen Bankiervereinigung gehalten, indem sie Klumpenrisiken und potentielle Sollpositionen eingegangen sei sowie Optionsgeschäfte mit Hebelwirkung auf das Gesamtportfolio getätigt habe. 2.1 Zunächst wandte sich die Vorinstanz der Frage zu, ob der Beklagten insoweit eine Vertragsverletzung vorzuwerfen sei, als diese eine "dynamische Strategie mit Optionen" verfolgt hatte, die schon als solche der ursprünglichen Parteivereinbarung im Vermögensverwaltungsvertrag widersprach. Sie bejahte zwar eine entsprechende Abredewidrigkeit nach einer objektivierten Auslegung der Parteierklärungen, in der sie zum Schluss kam, die Parteien hätten bloss einen Vermögensverwaltungsvertrag mit dem Anlageprofil "kapitalgewinnorientiert" abgeschlossen, der die Optionsstrategie nicht zugelassen habe. Letztlich liess sie die Frage, ob in der Verfolgung einer Optionsstrategie an sich eine Vertragsverletzung liege, jedoch offen, indem sie darauf verzichtete, ein Beweisverfahren zur beklagtischerseits erhobenen Behauptung durchzuführen, dass ein vom objektivierten Auslegungsergebnis abweichender tatsächlicher Vertragswille der Parteien vorliege, der die verfolgte Optionsstrategie abdecke. Denn es sei jedenfalls anzunehmen, dass die gemessen am objektivierten Auslegungsergebnis abredewidrigen Verwaltungshandlungen von den Klägerinnen genehmigt worden seien und entsprechend eine (allfällige) Vertragsverletzung geheilt worden wäre. Es lägen Umstände vor, nach denen die Beklagte davon habe ausgehen dürfen, dass die Klägerinnen mit der Optionsstrategie (im Grundsatz) einverstanden gewesen seien. 2.2 Soweit die Klägerinnen darüber hinaus Schadenersatzfolgen aus der von ihnen geltend gemachten Missachtung von Sorgfaltspflichten bei der Verfolgung der "Optionsstrategie", d.h. aus der nicht korrekten Durchführung derselben ableiteten (Verstoss gegen die Richtlinien der Bankiervereinigung), wies die Vorinstanz die Klage sodann in Anwendung der Verhandlungsmaxime (§ 54 Abs. 1 ZPO/ZH) ab. Die Klägerinnen hätten es unterlassen, für den (Eventual-)Fall, dass sich das Vertragsverständnis der Gegenpartei als richtig herausstellen sollte oder eine Genehmigung einer Optionsstrategie angenommen würde, darzulegen, welche Sorgfaltspflichtverletzungen inwiefern zu welchem Schaden geführt hätten. So hätten sie ihre Schadensberechnung ausschliesslich auf eine Gegenüberstellung der tatsächlichen Performance ihres Portefeuilles und der durchschnittlichen Performance des beklagtischen Referenzportfolios für das Anlageprofil "kapitalgewinnorientiert" gestützt. Sie hätten es unterlassen, einen Vergleich des hypothetischen Vermögensstandes bei korrekter Durchführung der Optionsstrategie mit dem tatsächlichen Vermögensstand anzustellen, der aus der angeblich sorgfaltswidrigen Verfolgung der Optionsstrategie resultiert habe. Damit seien sie ihrer Obliegenheit, das Klagefundament darzulegen, nicht nachgekommen. 3. Im vorliegenden Verfahren rügen die Klägerinnen im Wesentlichen, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, dass sie das Anlageverhalten der Beklagten und die der Beklagten dabei vorzuwerfenden Verletzungen von Sorgfaltspflichten genehmigt hätten. Sie vertreten dabei nicht mehr den Standpunkt, es sei schon grundsätzlich vertragswidrig gewesen, eine Optionsstrategie zu fahren, wie sie die Beklagte praktiziert habe. Vielmehr erklären sie, die Vorinstanz habe übersehen, dass der Genehmigung einer Optionsstrategie für sich allein keine Bedeutung zukomme, da eine Optionsstrategie gemäss Vertrag eindeutig zulässig gewesen sei. Die Vermögensschwankungen des Portfolios seien keineswegs auf die Anwendung einer Optionsstrategie zurückzuführen. Die Verluste seien vielmehr die Folge der Verletzung der Grundsätze der Bankiervereinigung bei der Verfolgung dieser Strategie. Zur Begründung ihrer Rüge werfen die Klägerinnen der Vorinstanz keine Bundesrechtsverletzungen vor, zeigen solche jedenfalls nicht in rechtsgenüglicher Weise auf (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 745 E. 3 S. 749; vgl. auch BGE 121 III 397 E. 2a S. 400). Vielmehr machen sie im Wesentlichen geltend, der beanstandete vorinstanzliche Schluss beruhe in tatsächlicher Hinsicht auf einer Vielzahl von offensichtlichen Versehen und einem unvollständig festgestellten Sachverhalt, der zur Anwendung des Bundesrechts in mannigfacher Hinsicht der Berichtigung oder Vervollständigung bedürfe. Dabei vermischen sie das Thema der Genehmigung einer der ursprünglichen Parteiabrede allenfalls widersprechenden Anlagestrategie mit Optionen weitgehend mit der (nach dem vorinstanzlichen Urteil davon zu unterscheidenden) Frage nach der Genehmigung des angeblich sorgfaltswidrigen Anlageverhaltens im Rahmen der tatsächlich verfolgten "Optionsstrategie". 3.1 Da die Klägerinnen im vorliegenden Verfahren anerkennen, dass die Verfolgung einer Optionsstrategie grundsätzlich nicht vertragswidrig sei, braucht auf die Erwägungen des Handelsgerichts über die Genehmigung einer solchen nicht weiter eingegangen zu werden. Die in der Berufung erhobenen Rügen sind nicht darauf zu beziehen. 3.2 Soweit die Klägerinnen rügen, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, sie hätten das Anlageverhalten der Beklagten mit der damit einhergehenden Verletzung von Sorgfaltspflichten genehmigt, verkennen sie, dass die Vorinstanz nur angenommen hat, dass sie die Verfolgung einer eigentlichen Optionsstrategie im Grundsatz genehmigt hätten. Ob die Klägerinnen auch die allenfalls sorgfaltswidrige Ausübung einer solchen Strategie genehmigt haben, hat sie nicht geprüft. Dies ergibt sich aus den vorinstanzlichen Erwägungen, in denen bloss von einer Genehmigung von "gemessen am objektivierten Auslegungsergebnis abredewidrigen" Verwaltungshandlungen der Beklagten die Rede ist bzw. davon, dass die Klägerinnen gewusst hätten, dass eine Optionsstrategie anstelle der nach objektivierter Auslegung vereinbarten Anlagestrategie verfolgt worden sei, und dass sie mit der "Optionsstrategie (im Grundsatz)" einverstanden gewesen seien. Ob die Beklagte bei der Verfolgung der genehmigten bzw. nunmehr zugestandenermassen vertragsgemäss verfolgten Optionsstrategie sorgfaltswidrig vorging und die Klägerinnen eine allenfalls sorgfaltswidrige Anlagetätigkeit der Beklagten genehmigt hatten, musste die Vorinstanz aus bundesrechtlicher Sicht nicht prüfen. Denn insoweit ergab sich die Abweisung der eingeklagten Ansprüche in Anwendung der Verhandlungsmaxime bereits daraus, dass die Klägerinnen das Klagefundament nicht ausreichend substanziiert, ihren Anspruch insoweit nicht prozessrechtskonform geltend gemacht hatten (vgl. vorstehende Erwägung 2.2). Demzufolge musste die Vorinstanz keine tatsächlichen Feststellungen über die geltend gemachte sorgfaltswidrige Verfolgung der Optionsstrategie und deren Genehmigung treffen und besteht für eine diesbezügliche Berichtigung oder Ergänzung des Sachverhalts nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG kein Raum. Die entsprechenden Sachverhaltsrügen sind allesamt abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. - Dass die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen die Verhandlungsmaxime verletzt hätte, machen die Klägerinnen im vorliegenden Verfahren zu Recht nicht geltend, da es sich bei der Verhandlungsmaxime um einen kantonalrechtlichen Grundsatz handelt (§ 54 Abs. 1 ZPO/ZH), dessen Verletzung mit Berufung nicht gerügt werden kann (Art. 43 und Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 127 III 248 E. 1b S. 251; 127 IV 215 E. 2d S. 218; 106 II 201 E. 3b). 3.3 Den Klägerinnen kann in diesem Zusammenhang nicht gefolgt werden, soweit sie vorbringen, die Definition des Vertragsinhalts im Sachverhalt der Vorinstanz sei derart unklar, dass nicht erkennbar sei, was unter der von der Vorinstanz als im Grundsatz genehmigt angesehenen Optionsstrategie zu verstehen sei, namentlich ob es im Rahmen dieser Strategie zulässig gewesen sei, von den Richtlinien für Vermögensverwaltungsaufträge der Bankiervereinigung abzuweichen. Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass die Vorinstanz die als genehmigt betrachtete "eigentliche Strategie mit Optionen" als blosse Abweichung von der nach objektivierter Vertragsauslegung vereinbarten Anlagepolitik "kapitalgewinnorientiert" definierte, bei der sich die Optionsgeschäfte nicht im zulässigen Rahmen der Portfeuillestruktur "kapitalgewinnorientiert" bewegten. So hätten die Optionskontrakte den Hauptteil des Vermögensverzeichnisses der Klägerinnen per Ende 2000 ausgemacht, während im Rahmen des Vermögensverwaltungsauftrags mit dem Anlageprofil "kapitalgewinnorientiert" nach objektivierter Auslegung lediglich "zusätzlich" Optionsgeschäfte hätten getätigt werden dürfen. Eine nähere Präzisierung der "eigentlichen Optionsstrategie" und des in deren Rahmen zulässigen Anlageverhaltens erübrigte sich für die Vorinstanz angesichts der Tatsache, dass die Klägerinnen das Klagefundament für den Fall der sorgfaltswidrigen Abweichung von einer näher präzisierten, im Grundsatz genehmigten Optionsstrategie ohnehin nicht prozessrechtskonform dargelegt hatten. 4. Die Berufung ist aus den dargelegten Gründen abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Ausgangsgemäss werden die Klägerinnen für das Verfahren vor Bundesgericht kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 9'000.-- wird den Klägerinnen unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 3. Die Klägerinnen haben die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 10'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Juli 2005 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: