Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.362/2006 /len Urteil vom 2. März 2007 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss, Gerichtsschreiberin Sommer. Parteien A.X.________, B.X.________, Kläger und Berufungskläger, beide vertreten durch Rechtsanwalt Lothar Sidler, gegen Y.________, Beklagten und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Ralph Sigg. Gegenstand aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz, Zivilkammer, vom 25. Juli 2006. Sachverhalt: A. A.a Y.________ (Beklagter) und C.________, Alleinaktionär der D.________ AG mit Sitz in O.________, später P.________, schlossen am 1. März 1989 einen Treuhandvertrag ab, in dem sich der Beklagte zur Übernahme und fiduziarischen Ausübung des Mandats als Verwaltungsratspräsident der D.________ AG verpflichtete. Am 27. Februar 1997 wurde C.________ zum geschäftsleitenden Direktor der D.________ AG mit Einzelunterschrift ernannt. Der Beklagte legte sein Verwaltungsratsmandat im April 2001 nieder und am 28. Mai 2001 wurde über die D.________ AG der Konkurs eröffnet. C.________ schloss mit einer unbestimmten Anzahl vorwiegend in Deutschland ansässiger Anleger nach dem sogenannten "Schneeball-System" Treuhand- und Vermögensverwaltungsverträge mit fixen Erfolgsprämien ab. Die Verträge wurden teilweise im Namen der D.________ AG, teilweise für in Luxemburg und New York domizilierte Gesellschaften zumeist von ihm als "Vermittler" bzw. einer weiteren Person unterzeichnet. Die Einlagen der Anleger erfolgten in bar oder als Überweisungen auf schweizerische und deutsche Bank- und Postkonten, an denen die D.________ AG nicht wirtschaftlich berechtigt war. C.________ wurde in Deutschland wegen Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren verurteilt. Das gegen ihn geführte Strafverfahren in der Schweiz wurde mit Verfügung des Verhöramts des Kantons Schwyz vom 5. März 2004 eingestellt. A.b A.X.________ und B.X.________ (Kläger), E.________, F.H.________ und G.H.________ sowie K.________ sind im Konkurs der D.________ AG mit Forderungen über insgesamt Fr. 448'602.40 rechtskräftig in der 3. Klasse kolloziert. Das Konkursamt Goldau trat ihnen am 4. Dezember 2001 die unter den Nummern 305 - 308 inventarisierten Verantwortlichkeitsansprüche gestützt auf Art. 260 SchKG ab. B. Die Kläger, E.________, F.H.________ und G.H.________ sowie K.________ erhoben am 3. September 2002 beim Bezirksgericht Schwyz Klage gegen die Revisionsstelle der Gesellschaft sowie gegen den Beklagten. Sie beantragten die Zahlung von Fr. 620'000.-- nebst Zins aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit. Mit Urteil vom 28. Juni 2005 hiess das Bezirksgericht die Klage gegen den Beklagten gut (Ziff. 1), entlastete die Revisionsstelle von einer Verantwortlichkeit (Ziff. 1) und regelte die Kostenfolgen (Ziff. 2/3). Gegen dieses Urteil gelangte der Beklagte an das Kantonsgericht Schwyz mit dem Begehren, Ziff. 1, Ziff. 2 Abs. 1 und 2 sowie Ziff. 3 Abs. 2 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen. Das Kantonsgericht hat am 25. Juli 2006 die kantonale Berufung teilweise gutgeheissen und die Klage in Aufhebung der Dispositivziffern 1, 2 und 3 Abs. 2 des angefochtenen Urteils abgewiesen. Es erachtete die kantonale Berufung in der Sache als vollumfänglich, betreffend vorinstanzlicher Kostenpunkte jedoch als nur teilweise begründet. C. Die Kläger beantragen mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Kantonsgerichts vom 25. Juli 2006 in Sachen der Parteien aufzuheben und das Urteil des Bezirksgerichts vom 28. Juni 2005 für den Betrag von Fr. 161'114.25 zu bestätigen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. D. Eine von den Klägern in gleicher Sache erhobene staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (Art. 132 Abs. 1 BGG). 2. Da die vorliegende Streitigkeit aufgrund des Wohnsitzes der Kläger in Deutschland ein internationales Privatrechtsverhältnis betrifft, ist das anwendbare Recht von Amtes wegen zu prüfen (BGE 131 III 153 E. 3; 118 II 83 E. 2b). Die Vorinstanz und die Parteien gehen zu Recht von der Anwendung schweizerischen Rechts aus (vgl. Art. 154 i.V.m. Art. 155 lit. g IPRG). 3. Die Vorinstanz hat die Verantwortlichkeitsklage gegen den Beklagten mit der Begründung abgewiesen, dass es am Schaden bzw. an dessen Nachweis fehle. Die Anleger hätten ihre allfälligen Ansprüche im Konkurs nicht geltend gemacht. Zwar habe eine Kollokation grundsätzlich keine materiellrechtlichen Wirkungen, ein Verzicht auf Geltendmachung der Forderungen im Konkurs habe aber zur Folge, dass nach Abschluss des Konkurses eine Anspruchsdurchsetzung nicht mehr möglich sei. Daraus ergebe sich, dass die Kollokation von Gläubigerforderungen, d.h. Gesellschaftsschulden, zwar für einen Verantwortlichkeitsschaden nicht hinreichend sei, dass aber ohne Geltendmachung bzw. Kollokation einer Gläubigerforderung auch nicht von einem entsprechenden Schaden und Schadensnachweis ausgegangen werden könne, d.h. dass die Kollokation zumindest im Regelfall eine notwendige (nicht aber hinreichende) Bedingung für einen Gesellschafts- und Verantwortlichkeitsschaden sei. Im Sinne einer selbstständigen Eventualbegründung erwog die Vorinstanz, selbst wenn davon ausgegangen würde, bereits die Entstehung einer Verbindlichkeit ohne Gegenwert stelle unabhängig von der Realisierung der Schuld einen Schaden der Gesellschaft dar, wäre dieser von den Klägern substanziiert darzulegen und zu beweisen. Der konkursiten Gesellschaft sei nur ein Schaden entstanden im Falle einer Erhöhung der Passiven ohne gleichzeitige Erhöhung der Aktiven sowie im Falle einer Verminderung der Aktiven ohne gleichzeitige Verminderung der Passiven, was die Kläger substanziiert darlegen und beweisen müssten. Der Schaden sei jedoch von den Klägern nicht näher umschrieben worden. Sie hätten nicht substanziiert aufgezeigt, dass aufgrund der Untätigkeit des Beklagten entweder Verpflichtungen ohne Gegenwert zulasten der D.________ AG eingegangen worden seien oder dass Auszahlungen ab Konten dieser Firma erfolgten, ohne dass damit Schulden der Gesellschaft getilgt worden wären. 4. Ob die Begründung der Vorinstanz, mangels Kollokation der Anlegerforderungen fehle es an einem Gesellschaftsschaden, im Lichte der mit Berufung dagegen erhobenen Rügen einer Überprüfung durch das Bundesgericht standhält, braucht vorliegend nicht untersucht zu werden. Denn die selbstständige Eventualbegründung der unzureichenden Substanziierung des Schadens vermag den angefochtenen Entscheid alleine zu tragen und die von den Klägern dagegen in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobenen Rügen haben sich als unbegründet erwiesen. Dass die Vorinstanz durch Verkennung der Anforderungen an die Substanziierung Bundesrecht verletzt hätte, machen die Kläger zudem zu Recht nicht geltend. 5. Auf die Berufung kann demnach nicht eingetreten werden. Bei diesem Verfahrensausgang werden die Kläger unter solidarischer Haftung kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'500.-- wird den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 3. Die Kläger haben den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 6'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. März 2007 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: