Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.367/2006 /len Urteil vom 24. Januar 2007 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss, Gerichtsschreiber Huguenin. Parteien X.________, Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Brigitte Tanner, gegen Bank Y.________, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Hochstrasser. Gegenstand Auftrag; Sorgfaltspflicht der Bank, Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 5. September 2006. Sachverhalt: A. X.________ eröffnete am 15. Dezember 1993 bei der Bank Y.________ in Zürich unter der Bezeichnung "Conto LAHOR" eine Konto- und Depotbeziehung. Am selben Tag stellte er eine Verwaltungsvollmacht für dieses Konto zu Gunsten von A.________ aus, wonach dieser unter anderem bevollmächtigt wurde, sämtliche bankmässigen Anlagen, Devisen-, Edelmetall- und weitere Termingeschäfte zu tätigen sowie seine Gebühren für die Verwaltung der Vermögenswerte direkt vom Konto von X.________ zu beziehen. A.________ war nicht bei der Bank Y.________ angestellt, sondern arbeitete seit Oktober 1993 als externer Vermögensverwalter. Er konnte indes die Depotwerte von X.________ bei der Bank jederzeit auf elektronischem Weg abfragen und bei sich ausdrucken. Er hatte vorher als Angestellter bei der Bank B.________ in Zürich gearbeitet, mit welcher X.________ in Beziehung gestanden hatte. Am 18. Januar 1996 erklärte sich X.________ schriftlich damit einverstanden, dass A.________ für jede Transaktion (Kauf oder Verkauf) von der Bank eine Retrokommission von einem "Pip" (=die vierte Dezimalstelle hinter dem Komma des massgeblichen Devisenkurses) bekommen sollte. Die Bank vergütete A.________ in der Zeit vom Oktober 1995 bis zum Februar 1997 - nachdem dieser seit Herbst 1995 für X.________ Devisentransaktionen und Optionskäufe in Auftrag gegeben hatte - im Sinne der erwähnten Abmachung insgesamt Fr. 419'760.--. Die Bankauszüge für X.________ wurden einerseits vereinbarungsgemäss banklagernd gehalten, andererseits aber auch A.________ zugestellt. Das Vermögen auf dem Konto LAHOR belief sich per 31. Dezember 1995 auf DM 1'708'523.--. In der Folge führten die von A.________ getätigten Transaktionen zu Verlusten. X.________ widerrief deshalb am 3. Juni 1997 die A.________ erteilte Vollmacht. Der Vermögensstand auf dem Konto LAHOR betrug per 5. Juni 1997 nurmehr DM 374'679.--. X.________ machte die Bank für den Verlust haftbar. B. Am 19. Oktober 2001 erhob X.________ beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen die Bank Y.________ mit dem Antrag, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 1'032'604.-- nebst 5 % Zins seit 17. Dezember 1996 sowie Fr. 555.-- Weisungskosten zu verpflichten, unter Vorbehalt der Nach- und Mehrklage. Der Kläger stellte sodann den Eventualantrag, die Beklagte zu verpflichten dem Kläger DM 1'262'044.-- nebst 8 % Zins seit 17. September 1996 sowie Fr. 555.-- Weisungskosten zu bezahlen, unter Vorbehalt der Nach- und Mehrklage. Nach zweimaligem Schriftenwechsel verfügte der Referent des Bezirksgerichts am 23. Oktober 2002, der Kläger werde aufgefordert, innert der ihm angesetzten Frist substanziiert darzulegen, inwiefern die Beklagte mit A.________ bei einem kriminellen Churning wesentlich zusammengewirkt habe, wobei insbesondere ihr Wissen um das behauptete kriminelle Verhalten von A.________ und ihr Wille, sich daran zu beteiligen, darzulegen sei. Angefügt wird in der Verfügung, der Substanziierungshinweis erfolge unter der Androhung, dass im Unterlassungsfall auf das mangelhafte Parteivorbringen abgestellt werde. Nach einem weiteren Schriftenwechsel fällte das Bezirksgericht Zürich am 23. Juni 2003 das Urteil, ohne vorher ein formelles Beweisverfahren durchgeführt zu haben. Das Bezirksgericht wies die Klage mit der Begründung ab, zum einen sei die Behauptung, die Beklagte sei Mittäterin von A.________ bei einem kriminellen Churning gewesen, mangels gehöriger Substanziierung unbeachtlich, und zum andern habe keine Überwachungs-, Aufklärungs- oder Informationspflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger bestanden; die Verpflichtung der Beklagten als Depotbank habe sich darauf beschränkt, die vom externen Vermögensverwalter namens des Klägers erteilten Geschäftsaufträge instruktionsgemäss auszuführen. C. Der Kläger gelangte mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich, das die Klage mit Urteil vom 5. September 2006 abwies. Das Obergericht kam ebenfalls zum Ergebnis, dass der Kläger seine Behauptungen betreffend das Zusammenwirken der Beklagten mit A.________ und das Vorliegen eines Churnings ungenügend substanziiert habe. Im Übrigen verneinte das Obergericht auch, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Auswahl des externen Vermögensverwalters durch den Kläger und im Rahmen der vom Vermögensverwalter mit Hilfe der Beklagten durchgeführten Bank-Transaktionen eine ihr obliegende Sorgfaltspflicht verletzt habe. D. Der Kläger hat beim Bundesgericht Berufung eingereicht mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. September 2006 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 1'032'604.-- nebst 5 % Zins seit 17. September 1996 sowie Fr. 555.-- Weisungskosten zu bezahlen, unter Vorbehalt der Nach- und Mehrklage; eventualiter die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger DM 1'262'044.-- nebst 8 % Zins seit 17. September 1996 sowie Fr. 555.-- Weisungskosten zu bezahlen, unter Vorbehalt der Nach- und Mehrklage; eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen, um die zeitliche Kongruenz zwischen ausbezahlten Provisionen und Vermögensstand abzuklären. Die Beklagte stellt in ihrer Berufungsantwort den Antrag, die Berufung abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden könne. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (Art. 132 Abs. 1 BGG). 2. 2.1 Im angefochtenen Urteil wird festgehalten, das Bezirksgericht habe mit seiner Verfügung vom 23. Oktober 2002 völlig zu Recht darauf hingewiesen, dass die Klage nicht genügend substanziiert sei. Wenn der Kläger eine Haftung der Beklagten aus einem kriminellen Zusammenwirken mit A.________ hätte ableiten wollen, so hätte er die entsprechenden Vorgänge, d.h. die massgeblichen Tatsachen, aus denen auf ein kriminelles Churning geschlossen werden könnte, im Einzelnen behaupten müssen, damit einerseits die Beklagte hiezu Stellung nehmen und anderseits ein allfälliges Beweisverfahren hierüber hätte durchgeführt werden können. Es genüge nicht, wenn der Kläger bloss behaupte, die Beklagte habe eng mit A.________ zusammengewirkt, sie habe selbst von den hohen Umsätzen profitiert und A.________ fürstlich entlöhnt und habe angesichts der gigantischen Umsätze nicht mehr gutgläubig sein können. Sowohl mit der Klagebegründung als auch mit der Replik habe der Kläger bloss allgemeine Behauptungen vorgebracht. Gestützt auf derart allgemein gehaltene - im kantonalen Berufungsverfahren wiederholte - Vorbringen werde jedoch kein Churning dargetan. Hiefür hätten die gerügten Transaktionen im Einzelnen angeführt werden müssen. Nur dann hätten die einzelnen Vorwürfe beantwortet werden können. Entsprechend verhalte es sich auch in Bezug auf die Vorbringen des Klägers betreffend das behauptete Zusammenwirken der Beklagten mit A.________. Auch in dieser Hinsicht sei das Klagefundament ungenügend substanziiert worden. Im angefochtenen Urteil wird sodann aus diesen Erwägungen der Schluss gezogen, dass davon auszugehen sei, dass die Klage - soweit sie darauf gestützt wird, dass die Beklagte für das von A.________ in Zusammenarbeit mit der Beklagten begangene Churning einzustehen habe - abzuweisen sei. Der Kläger habe trotz Fristansetzung zu entsprechender Ergänzung seine Klage nicht genügend substanziiert, und zwar sowohl was das behauptete Zusammenwirken zwischen der Beklagten und A.________ als auch was das Vorliegen eines Churnings anbelange. Es fehlten detaillierte, im Einzelnen konkretisierte Angaben dazu, wie die Beklagte als Depotbank mit dem Vermögensverwalter A.________ "gemeinsame Sache zum Schaden des Klägers" gemacht haben soll. Fehlten aber konkrete Angaben zu einem Churning, könne auch nicht geprüft werden, inwiefern die Beklagte allfällige vertragliche Nebenpflichten, nämlich die Information des Klägers über ein von A.________ betriebenes Churning, verletzt haben soll. Es könne insbesondere auch nicht geprüft werden, ob diesbezüglich ein fahrlässiges Handeln der Beklagten vorgelegen habe. Es fehlten auch substanziierte Angaben dazu, weshalb im Sinne der allgemein gehaltenen Vorbringen des Klägers auf eine Bösgläubigkeit der Beklagten geschlossen werden sollte. 2.2 In der Berufungsschrift äussert sich der Kläger mit keinem Wort zum vom Obergericht festgehaltenen Vorwurf ungenügender Substanziierung seiner das Klagefundament bildenden Sachbehauptungen. Er will vielmehr aus bestimmten tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil ableiten, dass alle Merkmale eines von A.________ betriebenen Churnings vorhanden sind. Damit muss nach Ansicht des Klägers davon ausgegangen werden, dass die Vorinstanz das Vorliegen eines Churnings für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat. Er wirft der Beklagten sodann vor, sie hätte das von A.________ betriebene Churning erkennen und den Kläger direkt darüber informieren müssen. Da sie untätig geblieben sei, habe sie ihre vertragliche Nebenpflicht, das Vermögen des Klägers als Kunde vor erkennbaren drohenden Schäden zu bewahren, krass verletzt. 3. 3.1 Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder im Hinblick auf den Tatbestand einer anwendbaren Sachnorm ergänzungsbedürftig sind (Art. 64 OG). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, so hat die Partei, welche den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG; BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106 mit Hinweisen). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist im Berufungsverfahren - auch unter dem Titel einer Verletzung von Art. 8 ZGB - unzulässig (BGE 127 III 73 E. 6a; 126 III 10 E. 2b S. 13; 120 II 97 E. 2b S. 99; 119 II 84 E. 3, je mit Hinweisen). 3.2 Was der Kläger in tatsächlicher Hinsicht in seiner Berufungsschrift vorbringt, verstösst gegen den angeführten Grundsatz der Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz. Nach dem angefochtenen Urteil ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass der Kläger im kantonalen Verfahren mangels genügender Substanziierung seiner Sachbehauptungen nicht beweisen konnte, dass A.________ ein Churning betrieben und die Beklagte dabei mitgewirkt hat. Auf diese tatsächliche Grundlage hat das Bundesgericht bei der Beurteilung der Berufung aber abzustellen. Der Kläger ist deshalb nicht zu hören, wenn er aus bestimmten Feststellungen im angefochtenen Urteil quasi aufgrund eigener, an der Stelle des Obergerichts vorgenommener Beweiswürdigung den Schluss ziehen will, dass die Merkmale des Churning im vorliegenden Fall in tatsächlicher Hinsicht gegeben sind. Die Vorinstanz hat einen solchen Schluss im angefochtenen Urteil ausdrücklich abgelehnt. Zulässig wäre in diesem Zusammenhang im Berufungsverfahren einzig die Rüge, die Vorinstanz habe den bundesrechtlichen Begriff der Substanziierung verkannt, indem sie übertriebene Anforderungen an die Substanziierung der vom Kläger vorgebrachten Sachbehauptungen gestellt habe (BGE 108 II 337 E. 2 und 3; 98 II 113 E. 4a S. 116 f.; vgl. dazu C. Jürgen Brönnimann, Die Behauptungs- und Substanzierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Bern 1989, S. 203 ff.). Diese Rüge wird indessen - wie bereits erwähnt - nicht erhoben, weder ausdrücklich noch sinngemäss. Die Frage braucht deshalb vom Bundesgericht nicht geprüft zu werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 745 E. 3 mit Hinweisen). Selbst wenn die Frage vom Bundesgericht aber zu prüfen wäre, müsste eine Verletzung von Bundesrecht verneint werden, da nicht ersichtlich ist, inwiefern die Vorinstanz unter bundesrechtlichen Gesichtspunkten übertriebene Anforderungen an die Substanziierung der vom Kläger vorgebrachten Sachbehauptungen gestellt hat. 3.3 Was mit der Berufung schliesslich in rechtlicher Hinsicht gegen das Urteil der Vorinstanz eingewendet wird - angebliche Verletzung einer der Beklagten gegenüber dem Kläger obliegenden Nebenpflicht -, beruht wiederum auf der unzutreffenden Annahme des Klägers, dass das Vorliegen eines vom externen Vermögensverwalter praktizierten Churnings in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt worden ist. Auf diese unzulässige Rüge des Klägers ist nicht einzutreten. 4. Aus den erwähnten Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind dem Ausgang des Verfahrens entsprechend dem Kläger aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Er hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 12'000.-- wird dem Kläger auferlegt. 3. Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 14'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. Januar 2007 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: