ŤAZA 3ť 4C.372/1999/rnd I. Z I V I L A B T E I L U N G ******************************* 20. April 2000 Es wirken mit: Bundesrichterin und Bundesrichter Walter, Präsident, Rottenberg Liatowitsch, Nyffeler und Gerichtsschreiber Herren. --------- In Sachen Roland S t r a u b, Artherstrasse 12, 6300 Zug, Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Huber, Postplatz/Schanz 4, 6301 Zug, gegen Christian Reichsgraf Eckbrecht v o n D ü r c k h e i m - Montmartin, Freiherr von Ketelhodt, Entraching, Hartmannshausen, D-86923 Finning, Kläger und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Urs Jordi, Löwenstrasse 1, 8001 Zürich, betreffend Dienstleistungsvertrag; IPRG, hat sich ergeben: A.- Christian Reichsgraf Eckbrecht von Dürckheim-Montmartin, Freiherr von Ketelhodt (nachfolgend Kläger), war zusammen mit seiner Schwester Elisabeth von Dehn und weiteren Personen Kommanditist der in der Medizinalbranche tätigen PHE Elastomere GmbH & Co. KG (nachfolgend PHE KG), einer Gesellschaft deutschen Rechts mit Sitz in Simmerath. Der Kläger und seine Schwester waren ferner auch an der PHE Elastomere GmbH (nachfolgend PHE GmbH) beteiligt, welche ebenfalls Sitz in Simmerath hatte. Ab Frühjahr 1989 verhandelte der Kläger mit Roland Straub (nachfolgend Beklagter) und Guido Schwerzmann, die zu jener Zeit gemeinsam eine Anwaltskanzlei in Zug betrieben, über eine Übernahme der PHE-Gruppe. Am 29. September 1989 unterbreitete Guido Schwerzmann dem Kläger eine "Absichtserklärung im Sinne einer Rahmenvereinbarung", deren Ziffer 5 wie folgt lautete: "Dienstleistungsvereinbarung - Dauer: rund 3 Jahre / Ende 1992 - Betrag: max. DM 935'000 - Projektbezogene Beratung und Mitwirkung gemäss Absprache - Einzelheiten gemäss Absprache i.V.m. einzelnen Projekten [...]" Am 5. Oktober 1989 übernahm die neu gegründete Innopharm Holding AG mit Sitz in Zug sämtliche Anteile der PHE GmbH. Für die Innopharm Holding AG handelten der Beklagte und Guido Schwerzmann als einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsräte. Gleichentags erwarb die PHE GmbH - nunmehr durch Guido Schwerzmann handelnd - von den Kommanditisten der PHE KG deren Anteile. Die Verkäufer verzichteten dabei gleichzeitig auf Ansprüche aus einem Darlehen an die Gesellschaft im Umfang von DM 935'000.--. Im Dezember 1989 wurde eine erste Zahlung in der Höhe von DM 312'000.-- auf das vom Kläger bezeichnete Konto "Graf Dürckheim Erben" überwiesen, am 27. Dezember 1990 erfolgte eine weitere Zahlung über DM 300'000.--. Die Bezahlung einer dritten Jahresrate über DM 323'000.-- blieb aus. Der Kläger und seine Schwester belangten in der Folge Guido Schwerzmann beim Landgericht Aachen (Deutschland), zogen die Klage jedoch zurück, nachdem dieser die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit erhoben hatte. B.- Mit Eingabe vom 14. September 1995 belangte der Kläger den Beklagten beim Kantonsgericht des Kantons Zug auf Bezahlung von DM 323'000.--, eventuell von Fr. 267'928.50, nebst Zins sowie eines etwaigen Verspätungsschadens infolge Kursverlustes. Er stützte seine Forderung auf Ziff. 5 der Absichtserklärung vom 29. September 1989 und machte geltend, mit der als Dienstleistungsvereinbarung bezeichneten Abrede hätten die Parteien in Wirklichkeit beabsichtigt, ein Darlehen in der Höhe von DM 935'000.--, welches die Erbengemeinschaft Dürckheim der veräusserten Gesellschaft gewährt hatte, an die Darlehensgeber zurückzuführen. Das Kantonsgericht hiess die Klage mit Urteil vom 30. Oktober 1997 gut und verpflichtete den Beklagten, dem Kläger DM 323'000.-- nebst Zins zu 4 % seit 1. Januar 1993 zu bezahlen, unter solidarischer Mitverpflichtung von Guido Schwerzmann. Mit Urteil vom selben Tag verpflichtete das Kantonsgericht auch Guido Schwerzmann zur Bezahlung desselben Betrages, unter solidarischer Mitverpflichtung des Beklagten. Die kantonale Berufung des Beklagten wies das Obergericht des Kantons Zug mit Urteil vom 31. August 1999 ab. C.- Der Beklagte erhebt eidgenössische Berufung und beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. D.- Die vom Beklagten eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 aBV hat das Bundesgericht mit Urteil vom 11. April 2000 abgewiesen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder im Hinblick auf den Tatbestand einer anwendbaren Sachnorm ergänzungsbedürftig sind (Art. 64 OG). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, so hat die Partei, welche den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen. Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist; andernfalls gelten die Vorbringen als neu und damit als unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG; BGE 119 II 353 E. 5c/aa S. 357 und 115 II 484 E. 2a S. 485 f., je mit Hinweisen). Für eine blosse Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Sachgerichts ist, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen, die Berufung ausgeschlossen (BGE 120 II 97 E. 2b S. 99; 119 II 380 E. 3b S. 382 mit Hinweisen). Welche Bundesrechtssätze der angefochtene Entscheid verletzt und inwiefern er gegen sie verstösst, ist in der Berufungsschrift kurz darzulegen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). 2.- Unter den Parteien umstritten ist vorab die Aktivlegitimation des Klägers. Der eingeklagte Anspruch stand nach klägerischer Darstellung ursprünglich einer "Erbengemeinschaft Graf Dürckheim" zu, die ihm sämtliche ihr zustehenden Rechte gegen den Beklagten, insbesondere aber die hier streitige Restforderung von DM 323'000.-- zediert habe. Der Beklagte wendet hiergegen ein, die vom Kläger ins Recht gelegte Abtretungserklärung stamme von einer Gemeinschaft des Erbrechts. Der Kläger mache nun aber geltend, bei der "Erbengemeinschaft Graf Dürckheim" handle es sich nicht um eine Erbengemeinschaft im zivilrechtlichen Sinne, sondern um eine bürgerliche Gemeinschaft im Sinne des deutschen BGB, welche der einfachen Gesellschaft gemäss Art. 530 ff. OR entspreche. Da von dieser bürgerlichen Gemeinschaft keine Abtretungsvereinbarung vorliege, sei der Kläger nicht aktivlegitimiert. Der Kläger hat sich im kantonalen Berufungsverfahren erstmals zur Rechtsform der "Erbengemeinschaft Graf Dürckheim" geäussert. Namentlich geht auch aus der Abtretungserklärung nicht hervor, ob es sich bei der Zedentin um eine erbrechtliche oder bürgerliche Gemeinschaft handle. Nach der klägerischen Darstellung war es aber stets ein und dieselbe Gemeinschaft, welche als Partei der "Dienstleistungsvereinbarung" zu betrachten sei. Der Vorwurf, der Kläger habe sich bloss die Ansprüche einer erbrechtlichen, nicht aber diejenigen einer bürgerlichen Gemeinschaft abtreten lassen, ist daher unbegründet. 3.- Weiter macht der Beklagte geltend, nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien sei die Dienstleistungsvereinbarung vom 29. September 1989 zwischen der "Erbengemeinschaft Graf Dürckheim" und der PHE GmbH geschlossen worden. Für eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip bleibe deshalb kein Raum. Die Vorinstanz verletze Art. 18 OR, wenn sie in normativer Auslegung des Dienstleistungsvertrages die Passivlegitimation des Beklagten bejahe. Der Inhalt eines Vertrages bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Der Vorrang der empirischen oder subjektiven vor der normativen oder objektiven Vertragsauslegung ergibt sich aus Art. 18 OR als Auslegungsregel. Die Verletzung dieses Grundsatzes kann deshalb mit Berufung gerügt werden (BGE 121 III 118 E. 4b/aa S. 123 mit Hinweisen). Gemäss Art. 8 ZGB trägt jene Partei die Behauptungs- und Beweislast für Bestand und Inhalt eines vom normativen Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillens, welche aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet. Der Beklagte zeigt nicht auf, sich bereits vor Obergericht darauf berufen zu haben, dass nach dem übereinstimmenden subjektiven Parteiwillen die PHE GmbH Partei der Dienstleistungsvereinbarung sein solle. Im Gegenteil geht aus seiner kantonalen Berufungsschrift hervor, dass er sich im vorinstanzlichen Verfahren selbst auf die normative Vertragsauslegung gestützt hatte. Wenn das Obergericht den Inhalt der Dienstleistungsvereinbarung durch vertrauentheoretische Auslegung ermittelt hat, ist dies daher von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden. 4.- Das Obergericht kam im angefochtenen Urteil unter Verweis auf die erstinstanzlichen Erwägungen zum Schluss, die Parteien hätten mit dem Abschluss der Dienstleistungsvereinbarung vom 29. September 1989 in Tat und Wahrheit die Rückerstattung eines Darlehens über insgesamt DM 935'000.-- bezweckt, welches die "Erbengemeinschaft Graf Dürckheim" der PHE KG gewährt habe. Der Beklagte wendet dagegen ein, die Parteien hätten die Dienstleistungsvereinbarung nicht simuliert, sondern ernst gemeint. Was er in diesem Zusammenhang vorbringt, läuft indessen auf blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Obergerichts hinaus. Er macht geltend, "alle Indizien" sprächen für den Umstand, dass noch weitere Personen an der Erbengemeinschaft beteiligt seien, zeigt jedoch nicht auf, inwiefern die Vorinstanz in diesem Zusammenhang Bundesrecht verletzt haben soll. Seine Darstellung, wonach die Parteien mit dem Abschluss der Dienstleistungsvereinbarung bezweckt hätten, der Gesellschaft das Know-how des Klägers zu erhalten, weicht von den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils ab, ohne dass zugleich eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften dargetan wäre. Auf die Rüge ist daher nicht einzutreten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). 5.- Der Beklagte macht sodann geltend, falls sich der Dienstleistungsvertrag als simuliert erweisen sollte, falle der Kaufvertrag über die PHE GmbH [recte: PHE KG] wegen Formungültigkeit dahin, da die Darlehensrückzahlung als versteckte Kaufpreisforderung zu qualifizieren wäre. Das Obergericht hat im angefochtenen Urteil ausgeführt, der Beklagte habe erstmals in der Berufungsverhandlung den Einwand erhoben, der Kaufvertrag sei formungültig. Der Beklagte rügt dies als aktenwidrig und verweist auf Seite 12 seiner Plädoyernotizen aus dem erstinstanzlichen Verfahren. An der zitierten Stelle führt der Beklagte indessen nur aus, wenn die Darlehensrückzahlung als versteckte Kaufpreisforderung qualifiziert werde, müsse die Käuferin der PHE-Gruppe - die Innopharm Holding AG - als Partei der Dienstleistungsvereinbarung betrachtet werden und sei folglich auch zur Darlehensrückzahlung verpflichtet. Diesen Ausführungen lässt sich offensichtlich nicht entnehmen, dass sich der Beklagte bereits im Verfahren vor dem Kantonsgericht auf die Formungültigkeit des Kaufvertrages berufen hätte. Der Vorwurf der Aktenwidrigkeit ist mithin unberechtigt. 6.- Schliesslich rügt der Beklagte wiederholt, zu den Darlehensgebern hätten nicht nur der Kläger und seine Schwester, sondern auch Arnd-Ulrich Mackenthun gehört. Die Differenz zwischen dem Betrag von DM 935'000.-- und den bisher erfolgten Zahlungen entspreche "quasi dem Anspruch ArndUlrich Mackenthuns", der seine Forderung dem Kläger nicht abgetreten habe. Das Obergericht hat im angefochtenen Urteil festgestellt, die Dienstleistungsvereinbarung habe inhaltlich die Rückzahlung eines Darlehens der "Erbengemeinschaft Graf Dürckheim" bezweckt. Mitglieder dieser Gemeinschaft seien aber nur der Kläger und seine Schwester. Diese Beweiswürdigung wurde vom Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren für verfassungskonform erachtet. Wenn der Beklagte nun geltend macht, zu den Darlehensgebern habe noch eine weitere Person gehört, setzt er sich über die im Berufungsverfahren verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hinweg, ohne zugleich eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zu rügen. Darauf ist nicht einzutreten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts (Zivilrechtliche Abteilung) des Kantons Zug vom 31. August 1999 wird bestätigt. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird dem Beklagten auferlegt. 3.- Der Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen. 4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (Zivilrechtliche Abteilung) des Kantons Zug schriftlich mitgeteilt. _____________ Lausanne, 20. April 2000 Im Namen der I. Zivilabteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: