Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.395/2006 /len Urteil vom 23. Januar 2007 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterinnen Klett, Kiss, Gerichtsschreiberin Hürlimann. Parteien X.________ GmbH, Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Fürsprecher Krishna Müller, gegen Y.________ AG, Z.________, Beklagte und Berufungsbeklagte, beide vertreten durch Rechtsanwalt Tobias Bartels. Gegenstand Mietvertrag; Kündigung, Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, vom 19. September 2006. Sachverhalt: A. Im Jahre 1998 schloss A.________ als Geschäftsführer und einziger Gesellschafter der X.________ GmbH (Mieterin und Klägerin) mit der Y.________ AG (Vermieterin und Beklagte 1) einen Vertrag, in dem diese der Mieterin ein Gebäude zur Nutzung als Carrosserie-Werkstatt übertrug. Ein Teil der mitvermieteten Parkplätze wurde später an Z.________ (Beklagter 2) verkauft, und dieser übernahm insoweit den bestehenden Mietvertrag als Vermieter. A.a Nachdem die Vermieter zunächst am 8. Mai 2003, 18. Februar 2004 und 25. Februar 2004 Kündigungen erklärt hatten, die vom Mietamt Burgdorf aufgehoben wurden, sprachen sie am 18. Februar 2005, erneuert am 25. April 2005, wiederum die Kündigung des Mietverhältnisses auf den 26. Oktober 2005 aus. Die Kündigungen vom 25. April 2005 wurden gestützt auf Art. 266g OR mit der Begründung ausgesprochen, die Mieterin zeige ein untolerierbares Zahlungsverhalten und ihr Geschäftsführer A.________ stelle Fahrzeuge unter Behinderung anderer Arealbenutzer ab, führe Arbeiten im Freien aus, welche die Nachbarn und die Umwelt beeinträchtigten, und leite rechtswidrig Schadstoffe ab. A.b Am 8. September 2005 entschied das Mietamt Burgdorf in dem von der Klägerin eingeleiteten Schlichtungsverfahren, dass die Kündigungen vom 18. Februar 2005 ungültig seien. Die Kündigungen vom 25. April 2005 auf den 26. Oktober 2005 erklärte das Amt dagegen für gültig. Im gleichen Entscheid erstreckte die Schlichtungsbehörde das Mietverhältnis einmalig bis zum 30. September 2006. A.c Mit Urteil vom 24. März 2006 wies der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises V Burgdorf-Fraubrunnen die gegen den Entscheid des Mietamts Burgdorf erhobene Klage der Mieterin ab und stellte fest, dass die Kündigung vom 25. April 2005 gültig und wirksam sei (Ziffer 1). Es wurde ausserdem Akt genommen und gegeben, dass beide Parteien mit der Erstreckung des Mietverhältnisses bis 30. September 2006 einverstanden waren (Ziffer 2). Der Gerichtspräsident stellte aufgrund einer von der Liegenschaftsverwaltung gefertigten Liste fest, dass die Mieterin die Mietzinse seit Juni 2003 praktisch ausnahmslos zu spät bezahlt hatte und dabei jeweils gemäss Art. 257d OR gemahnt wurde. Er befragte verschiedene Zeugen zu den Vorwürfen über das Verhalten der Mieterin (wildes Parkieren, umweltbelastende Arbeiten, Gebrauch von Kompressoren im Freien, Schadstoffableitung in die Kanalisation) und gelangte zum Schluss, die chronisch verspätete Zahlung der Mietzinse sei eine ausserordentliche, schwerwiegende Vertragsverletzung, welche die Vermieter zur Kündigung nach Art. 266g OR berechtigt hätte, weshalb offen bleiben könne, ob auch das der Mieterin zurechenbare Verhalten von A.________ einen wichtigen Grund für die Kündigung darstelle. Den Einwand der Klägerin, der Kündigungsgrund sei nur vorgeschoben, weil die Beklagte 1 eine Neuüberbauung realisieren wolle, verwarf der Gerichtspräsident, insbesondere weil keine anderen Kündigungen ausgesprochen worden waren. B. Auf Appellation der Klägerin stellte der Appellationshof des Obergerichts des Kantons Bern mit Urteil vom 19. September 2006 fest, dass Ziffer 2 des Entscheides des Gerichtspräsidenten 1 des Gerichtskreises V Burgdorf-Fraubrunnen vom 24. März 2006 in Rechtskraft erwachsen sei (Ziffer 1). Das Obergericht wies die Klage ab und stellte fest, dass die Kündigungen vom 25. April 2005 gültig und wirksam seien (Ziffer 2). Es gelangte mit der ersten Instanz zum Schluss, dass sich die Beklagten für die Kündigung auf wichtige Gründe im Sinne von Art. 266g OR berufen konnten. Es qualifizierte das Zahlungsverhalten der Klägerin in Anbetracht der gesamten Umstände als lang andauernde, massive Vertragsverletzung, für welche keine Entschuldigungsgründe ersichtlich seien und die an den Rand des schikanösen Verhaltens zu rücken sei. Ausserdem schloss das Obergericht, das Beweisverfahren habe gezeigt, dass die Klägerin ihre Vertragspflichten aus dem Mietvertrag wiederholt verletzte, indem sie auch nach Reklamationen insbesondere die Durchfahrt regelmässig blockierte und den Mitmietern gegenüber nicht die notwendige Rücksichtnahme an den Tag legte. Das Gericht verneinte sodann, dass die Kündigung einen Zusammenhang mit dem Neubauprojekt gehabt habe, dass das Kündigungsrecht durch zu langes Zuwarten verwirkt sei oder gegen Treu und Glauben verstosse. Schliesslich stellte das Obergericht fest, die Mieterin habe die Mietzinse für das Hauptobjekt und die Parkplätze jeweils gemeinsam überwiesen; sie habe für den Zahlungsverzug vom Beklagten 2 nicht eigens gemahnt werden müssen. C. Mit Berufung vom 9. November 2006 stellt die Klägerin die Rechtsbegehren, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 19. September 2006 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Kündigungen vom 25. April 2005 ungültig und bzw. eventuell unwirksam seien. Sie sieht eine Verletzung von Bundesrecht darin, dass die Vorinstanz angenommen habe, die entschuldbare unpünktliche Bezahlung des Mietzinses rechtfertige eine Kündigung nach Art. 266g OR und der mietvertragsgemässe Gebrauch der Mietsache sei als Vertragsverletzung zu qualifizieren. Die Klägerin rügt sodann als offensichtliches Versehen, dass die Vorinstanz im Widerspruch zu den Vorbringen der Klägerin nicht geschlossen habe, dass die Vermieterin die durch frühere Schlichtungsverfahren ausgelöste Sperrfrist umgehen wollte. Schliesslich rügt sie, die Vorinstanz habe wichtige Gründe für die Kündigung der Parkplätze durch den Beklagten 2 bejaht, obwohl hierfür der Zahlungsverzug nie gemahnt worden sei. D. Die Beklagten stellen in der Antwort den Antrag, es sei die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006, 1205,1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (Art. 132 Abs. 1 BGG). 2. Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder im Hinblick auf den Tatbestand einer anwendbaren Sachnorm ergänzungsbedürftig sind (Art. 64 OG). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, so hat die Partei, welche den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG; BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106 mit Hinweisen). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist im Berufungsverfahren unzulässig (BGE 127 III 73 E. 6a S. 81; 126 III 10 E. 2b S. 13; 120 II 97 E. 2b S. 99; 119 II 84 E. 3 S. 85, je mit Hinweisen). 2.1 Die Klägerin rügt als offensichtliches Versehen, dass die Vorinstanz entgegen der klägerischen Darstellung der Vorgeschichte einen Verstoss gegen Treu und Glauben verneint habe. Sie hält dafür, die Vorinstanz habe ihre diesbezüglichen Ausführungen in der Klage übersehen oder nicht in ihrer wahren Gestalt wahrgenommen, wonach frühere Kündigungen vom Mietamt aufgehoben worden seien. Damit beanstandet die Klägerin mehr als ein blosses Versehen und kritisiert die Beweiswürdigung. Die Vorinstanz hat keineswegs übersehen, dass aufgrund früherer Schlichtungsverfahren eine Sperrfrist bestand, hat sie doch ausgeführt, eine verfügte Sperrfrist öffne dem Mieter nicht Tür und Tor für vertragswidriges Verhalten, wie es im angefochtenen Urteil festgestellt worden sei. Die Rüge ist offensichtlich unbegründet. 2.2 Die Klägerin behauptet, der im angefochtenen Urteil festgestellte Zahlungsverzug sei infolge der gesundheitlichen Situation "des Berufungsklägers" (d.h. des Geschäftsführers der Klägerin) und der jeweils späten Auszahlung der SUVA-Rente unverschuldet gewesen. Die Vorinstanz hat dazu festgestellt, es seien für das Zahlungsverhalten der Klägerin keine Entschuldigungsgründe ersichtlich, denn es wäre der Klägerin durchaus zuzumuten gewesen, den Mietzins einmal vor Erhalt der monatlichen SUVA-Rente ihres Gesellschafters und in der Folge regelmässig zu bezahlen, zumal der monatliche Mietzins nicht sehr hoch sei. Auch habe die Klägerin das Gespräch mit den Beklagten nicht gesucht und diese insbesondere nicht über allfällige Liquiditätsschwierigkeiten informiert, was unter den gegebenen Umständen unverständlich sei. Die Klägerin widerspricht ihrer eigenen Darstellung, sie sei wegen des Zeitpunkts der Auszahlung der SUVA-Rente finanziell nicht in der Lage gewesen, rechtzeitig zu zahlen mit der Behauptung, es habe nicht in jedem Monat Verzug vorgelegen, und sie beanstandet jedenfalls die Würdigung der Beweise durch die Vorinstanz, wenn sie - ohne einen Mangel im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG zu rügen - vorbringt, es seien entgegen der Feststellung der Vorinstanz Entschuldigungsgründe ersichtlich. 2.3 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass gemäss Punkt 14 des Mietvertrages der Durchgang von der Klägerin lediglich für gelegentliche Arbeiten, nicht aber andauernd genutzt werden durfte. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil blockierte der Gesellschafter der Klägerin bei entsprechenden Temperaturen den Durchgang täglich für seine Arbeiten und dieser konnte auch nicht immer bei Bedarf geräumt werden, weil der Gesellschafter der Klägerin nicht anzutreffen war. Die Mitmieter haben sich nach den Feststellungen der Vorinstanz deswegen des Öfteren wegen Falschparkierens und wegen des versperrten Durchgangs bei der Verwaltung oder der Hauswartin beschwert. Die Behauptung der Klägerin, die Art der Arbeiten und der Benutzung des Mietobjekts habe den Bedingungen des Mietvertrags entsprochen, ist mit den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid nicht in Einklang zu bringen. 2.4 Soweit die Klägerin ihre Rügen auf einen Sachverhalt stützt, der von den Feststellungen der Vorinstanz abweicht, ist darauf nicht einzugehen. 3. Nach Art. 266g Abs. 1 OR können die Parteien das Mietverhältnis aus wichtigen Gründen, welche die Vertragserfüllung für sie unzumutbar machen, mit der gesetzlichen Frist auf einen beliebigen Zeitpunkt kündigen. Dieses ausserordentliche Kündigungsrecht entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass Dauerschuldverhältnisse aus wichtigen Gründen vorzeitig beendet werden dürfen (BGE 122 III 262 E. 2a/aa S. 265 f. mit Hinweisen). Art. 266g Abs. 1 OR ist als genereller ausserordentlicher Kündigungstatbestand subsidiär zu den vom Gesetz besonders geregelten ausserordentlichen Kündigungsgründen (Urteil 4C.164/1999 vom 22. Juli 1999, E. 2c, publ. in: AJP 2000, S. 484, und Pra 2000, S. 278, Nr. 49; Roger Weber, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 266g OR; David Lachat, Commentaire Romand, N. 2 zu Art. 266g OR). Bei Zahlungsrückstand des Mieters sind daher grundsätzlich die Kündigungsmodalitäten gemäss Art. 257d Abs. 2 OR zu beachten, bei mangelnder Sorgfalt und Rücksichtnahme ist unter Vorbehalt vorsätzlicher schwerer Schädigung nach Art. 257f Abs. 3 OR vorzugehen. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass der Grund für die Unzumutbarkeit der Weiterführung des Mietvertrags bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin (auch) in der Nichtbeachtung von Zahlungsfristen oder mangelnder Sorgfalt und Rücksichtnahme liegen kann. So können insbesondere stets wiederholte, für sich genommen nicht hinreichende, aber in der Wiederholung trotz Abmahnung als schwerwiegend erscheinende Vertragsverletzungen dazu führen, dass der anderen Vertragspartei die Fortführung des Vertrags bis zur ordentlichen Beendigung nicht zuzumuten ist (Peter Higi, Zürcher Kommentar, N. 16 und 51 zu Art. 266g OR). 3.1 Die Vorinstanz stellt (wie übrigens schon der Präsident des erstinstanzlichen Gerichts) im angefochtenen Urteil für das Bundesgericht verbindlich fest, dass die Klägerin während rund drei Jahren den Mietzins mit unterschiedlichem Verzug zu spät bezahlt hat, ohne dass sie dafür Gründe anführen kann, welche sie zu entschuldigen vermöchten. Die Klägerin wurde von der Beklagten 1 nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz fast regelmässig gemahnt und konnte daher nicht im Zweifel sein, dass ihr vertragswidriges Verhalten nicht hingenommen würde. Dennoch hat sie ihr Verhalten so weitergeführt, dass die Vorinstanz in Würdigung der Umstände zutreffend schloss, die Vertragsverletzungen seien insbesondere wegen ihrer langdauernden, stetigen Wiederholung als schwerwiegend zu qualifizieren und mindestens an den Rand schikanösen Verhaltens zu rücken. Unter Berücksichtigung der Vertragsverletzungen, welche die Klägerin durch die Versperrung der Durchfahrt und die fehlende Rücksichtnahme gegenüber Mitmietern beging, hat die Vorinstanz zutreffend geschlossen, dass der Beklagten 1 die Fortsetzung des Mietverhältnisses über die ordentliche gesetzliche Kündigungsfrist hinaus nicht zumutbar war. 3.2 Soweit der Berufung der Klägerin überhaupt Rügen zu entnehmen sind, die sich auf den von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt stützen, sind sie unbegründet. Es handelt sich im vorliegenden Fall insbesondere entgegen der Behauptung der Klägerin nicht um entschuldbare unpünktliche Bezahlung des Mietzinses, sondern nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz um eine an Schikane grenzende, über rund drei Jahre sich erstreckende und trotz Abmahnung stets wiederholte verspätete Bezahlung des Mietzinses. Ausserdem hat die Vorinstanz zutreffend berücksichtigt, dass die Klägerin den Mietvertrag wiederholt verletzt hat, indem sie in Missachtung der berechtigten Interessen von Mitmietern insbesondere den Durchgang für Fahrzeuge versperrte, obwohl sie vertraglich nur zur vorübergehenden und sporadischen Benutzung des Durchgangsraums berechtigt gewesen wäre. Die Berufung der Klägerin ist unbegründet, soweit sie sich gegen die auf Art. 266g OR gestützte Kündigung der Beklagten 1 richtet. 4. Die Vorinstanz hat erkannt, dass die formrichtig erklärte Kündigung des Beklagten 2 gültig sei, obwohl jeweils der Verzug in den Mietzinszahlungen für die vom Beklagten 2 vermieteten Parkplätze nicht eigens gemahnt worden war. Die Vorinstanz erwog in dieser Hinsicht, dass die Klägerin die Mietzinse für das Hauptmietverhältnis wie auch für die Parkplätze jeweils gemeinsam überwies. Inwiefern die Vorinstanz Bundesrechtsnormen verletzt haben sollte, wenn sie unter diesen Umständen davon ausging, dass die - ursprünglich durch die Beklagte 1 vermieteten - Parkplätze von beiden Parteien so behandelt wurden, als wären sie weiterhin im Sinne von Art. 253a OR mitvermietet, ist der Berufung nicht zu entnehmen. Im Übrigen ist zu bemerken, dass separat vermietete Parkplätze als solche weder als Wohn- noch als Geschäftsräume im Sinne von Art. 266c und 266d OR zu qualifizieren sind und daher auch den Kündigungsschutzbestimmungen der Art. 271 ff. OR nicht unterstehen (BGE 125 III 231 E. 2 S. 232 f.). Die vertragliche Frist von einem Monat gemäss dem vom Beklagten 2 übernommenen "Mietvertrag für Garagen/Lagerabstellplätze" vom 1. September 1998 wäre jedenfalls eingehalten, wenn die Kündigung der Parkplätze - sollten sie als gesondert vermietet erachtet werden - unabhängig von der für das Hauptobjekt erklärten betrachtet würde. Es kann nach Treu und Glauben angenommen werden und musste daher auch der Klägerin bewusst sein, dass die Kündigung der Parkplätze am 25. April 2005 mindestens unter Einhaltung der ordentlichen einmonatigen Kündigungsfrist auf den 26. Oktober 2005 gültig ausgesprochen worden war, wenn die Parkplätze der Klägerin als besonderes Mietobjekt unabhängig vom vermieteten Gebäude zur Nutzung überlassen worden sein sollten. 5. Die Berufung ist abzuweisen, soweit darin überhaupt zulässige Rügen erhoben werden. Die Gerichtsgebühr ist bei diesem Ausgang des Verfahrens der Klägerin zu auferlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie hat den durch einen gemeinsam bestellten Anwalt vertretenen Beklagten deren Parteikosten für das Verfahren vor Bundesgericht zu ersetzen (Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Klägerin auferlegt. 3. Die Klägerin wird verpflichtet, die Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. Januar 2007 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: