Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.412/2004 /ech Arręt du 23 février 2005 Ire Cour civile Composition MM. et Mme les Juges Corboz, président, Rottenberg Liatowitsch et Favre. Greffier: M. Carruzzo. Parties les époux X.________, demandeurs et recourants, représentés par Me Dominique Lévy, contre Banque A.________ SA, défenderesse et intimée, représentée par Me Pierre-André Morand. Objet mandat; responsabilité de la banque, recours en réforme contre l'arręt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve du 23 septembre 2004. Faits: A. A.a Le 10 février 1998, les époux X.________, domiciliés en Israël, ont ouvert un compte numérique, dénommé "M.________", auprčs de la Banque B.________ SA, devenue ultérieurement la Banque A.________ SA (ci-aprčs: la Banque), ŕ Genčve. Ils ont demandé que la correspondance relative ŕ ce compte leur soit adressée "banque restante". La Banque ne s'est pas vu confier un mandat de gestion. Hormis la faculté qui lui a été accordée de procéder ŕ des dépôts fiduciaires ŕ l'étranger, elle se bornait ŕ exécuter les ordres de ses clients, qui pouvaient lui ętre donnés par téléphone. Ses conditions générales, signées par les époux X.________, prévoyaient qu'ŕ défaut de réclamation dans un délai de quatre semaines ŕ compter de la réception des relevés ou des avis d'exécution d'ordres, ceux-ci seraient considérés comme tacitement approuvés par le client. Dčs avril 1998, Y.________, en raison de sa connaissance de l'hébreu, a été chargé au sein de la Banque du suivi du compte "M.________". Le 1er septembre 1998, lors d'un entretien téléphonique, Y.________ a proposé ŕ sieur X.________ de faire un placement en "Tax Sale Certificate" des Etats-Unis d'Amérique, soit des reconnaissances de dettes souscrites par des débiteurs américains redevables de l'impôt immobilier et garanties par les immeubles de ceux-ci. Il lui a indiqué que le placement devait durer six mois, lui a fait miroiter un rendement de 6% et a parlé d'une garantie totale de remboursement. sieur X.________ a accepté cette proposition. Entre le 2 décembre 1998 et le 8 avril 1999, les époux X.________ ont acquis, en trois fois, un certain nombre de parts du fonds de placement N.________. Il leur en a coűté quelque 450'000 US$. Ces achats ont fait l'objet de trois avis adressés "banque restante" aux intéressés. Le fonds de placement N.________ est enregistré aux Bahamas et investi en "Tax Sale Certificate". Il ne constituait pas un placement risqué. En avril 1999, Y.________ a été licencié par la Banque. Le 16 juin 1999, les époux X.________ ont clôturé leur compte "M.________" et fait transférer tous leurs avoirs ŕ la Banque C.________. Ils ont désigné Y.________ en qualité de gérant externe. A.b Le 31 juillet 1999, la cotation du fonds de placement N.________ a été suspendue en raison d'un manque de liquidités dű ŕ l'insolvabilité du principal débiteur du fonds. Celui-ci est entré en liquidation volontaire. A partir du 14 février 2001, dans l'ignorance du montant du dividende de liquidation, la Banque C.________ a fixé la valeur des parts du fonds de placement N.________ ŕ zéro. A.c Par ordonnance du 22 octobre 2002, consécutive ŕ une plainte pénale déposée le 20 juin 2001 par sieur X.________, le Procureur général du canton de Genčve a déclaré Y.________ coupable de gestion déloyale, pour avoir procédé ŕ l'achat des parts du fonds N.________, et l'a condamné ŕ quatre mois d'emprisonnement ferme, peine complémentaire ŕ celle de trois ans de réclusion prononcée par la Cour correctionnelle le 9 avril 2002. Suite ŕ l'opposition de Y.________, le Tribunal de police, statuant par défaut, a confirmé cette peine. Son jugement, rendu le 28 aoűt 2003, a cependant fait l'objet d'une opposition du condamné, si bien que la cause est toujours pendante devant lui. B. B.a Par demande du 22 juin 2001, les époux X.________ ont assigné la Banque en paiement de 262'788 fr., avec intéręts ŕ 5% dčs le 8 décembre 1998, de 304'763 fr., avec intéręts ŕ 5% dčs le 10 février 1999, et de 212'000 fr., avec intéręts ŕ 5% dčs le 8 avril 1999. Ils ont ainsi réclamé le remboursement de la contre-valeur, au 31 aoűt 2000, des sommes en dollars débitées du compte "M.________" pour l'achat des parts du fonds de placement N.________ aux trois dates susmentionnées. Selon eux, la Banque avait procédé ŕ cet achat sans ętre nantie d'instructions ad hoc. Il s'agissait d'une opération particuličrement risquée, étant donné la situation financičre de ce fonds, qui leur aurait causé un dommage correspondant au montant versé pour l'achat de ces titres. La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Elle a allégué avoir fidčlement exécuté les ordres de ses clients, lesquels avaient de toute maničre accepté tacitement les opérations boursičres litigieuses qu'ils n'avaient pas contestées dans le délai de quatre semaines ŕ compter de la réception des avis d'achat en "banque restante". De surcroît, le dommage n'était pas avéré puisque le dividende de liquidation du fonds de placement N.________ n'était pas encore connu. B.b Le Tribunal de premičre instance du canton de Genčve a ordonné l'apport de la procédure pénale susmentionnée ainsi qu'un deuxičme échange d'écritures dans lequel les parties ont maintenu leurs conclusions. Lors de l'audience de plaidoiries du 10 septembre 2003, le conseil des demandeurs a indiqué que la cause était "en état d'ętre jugée", tandis que celui de la défenderesse a sollicité l'ouverture d'enquętes. Statuant le 17 février 2004, la juridiction saisie a débouté les demandeurs de toutes leurs conclusions. Le Tribunal a considéré, en résumé, que les clients de la Banque avaient expressément donné ŕ celle-ci l'ordre d'acheter pour eux les parts du fonds de placement N.________ et qu'ils avaient du reste ratifié tacitement les acquisitions litigieuses. Retenant qu'au moment de ces acquisitions, le fonds en question constituait un placement peu risqué, il a, par ailleurs, exclu que la défenderesse ait violé ses obligations de mandataire, notamment son devoir d'information. B.c Les demandeurs ont interjeté appel aux fins d'obtenir l'annulation de ce jugement et le renvoi de la cause au Tribunal de premičre instance pour l'ouverture d'enquętes. Subsidiairement, ils ont invité la juridiction d'appel ŕ procéder elle-męme ŕ des enquętes. Sur le fond, ils ont repris leurs précédentes conclusions. La défenderesse a conclu ŕ la confirmation du jugement attaqué. Lors de l'audience de plaidoiries, le conseil de la défenderesse a exposé, sans ętre démenti, que la liquidation du fonds de placement N.________ était toujours en cours et que l'on pouvait tabler, en l'état, sur un dividende de 80%. Par arręt du 23 septembre 2004, la Cour de justice a confirmé le jugement de premičre instance "dans le sens des considérants". Pour un motif tiré du droit de procédure civile genevois, elle a estimé que les demandeurs ne pouvaient pas exiger l'administration de preuves en appel, ni requérir le renvoi de la cause au Tribunal de premičre instance pour complément d'instruction. Sur le fond, la cour cantonale a considéré que les demandeurs avaient ouvert action prématurément dans la mesure oů, la liquidation du fonds de placement N.________ n'étant pas terminée, il n'était pas exclu que ses créanciers soient complčtement désintéressés in fine. En d'autres termes, le dommage invoqué n'était que futur et sa survenance incertaine. Les juges d'appel ont encore indiqué que les demandeurs n'avaient pas allégué les faits susceptibles de déterminer le montant de leur préjudice ou, ŕ tout le moins, de le fixer approximativement en appliquant l'art. 42 al. 2 CO. Ils ont constaté enfin que l'acte d'appel, ŕ l'exemple des écritures de premičre instance des demandeurs, ne renfermait aucune argumentation quant au préjudice que ceux-ci auraient subi. C. Parallčlement ŕ un recours de droit public qui a été rejeté, dans la mesure oů il était recevable, par arręt séparé de ce jour, les demandeurs ont déposé un recours en réforme. Ils y reprennent les conclusions condamnatoires qu'ils avaient soumises aux deux juridictions cantonales et sollicitent, ŕ titre subsidiaire, le renvoi de la cause ŕ la Cour de justice pour l'ouverture de toutes mesures probatoires utiles ŕ l'établissement du dommage subi par eux. La défenderesse propose le rejet du recours en réforme. Le Tribunal fédéral considčre en droit: 1. 1.1 Interjeté par les parties demanderesses qui ont succombé dans leurs conclusions condamnatoires et dirigé contre une décision finale rendue en derničre instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 OJ) sur une contestation civile dont la valeur litigieuse dépasse le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le présent recours en réforme est en principe recevable puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) et dans les formes requises (art. 55 OJ). 1.2 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, ŕ moins que des dispositions fédérales en matičre de preuve n'aient été violées, qu'il faille rectifier des constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, réguličrement allégués et clairement établis (art. 64 OJ; ATF 127 III 248 consid. 2c; 126 III 59 consid. 2a). Ainsi, dans la mesure oů les demandeurs présentent un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée ou le complčte, il n'est pas possible d'en tenir compte (ATF 127 III 248 consid. 2c). Demeure réservé l'examen du grief tiré de la violation de l'art. 8 CC (cf. consid. 2 ci-aprčs). Pour le surplus, il ne suffit pas d'alléguer un certain nombre de faits non constatés dans la décision attaquée et d'y ajouter la mention "art. 64 OJ" entre parenthčses, comme le font les demandeurs dans leur mémoire de recours, pour obtenir un complčtement de l'état de fait. Procéder de la sorte, c'est oublier que l'art. 64 OJ ne confčre pas aux parties la faculté de compléter ad libitum les faits constatés par l'autorité cantonale, cette disposition ne s'appliquant que si la décision cantonale ne contient pas les constatations nécessaires ŕ l'application du droit fédéral (Bernard Corboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in SJ 2000 II 1 ss, 67), ce que les demandeurs ne démontrent nullement. 2. Les demandeurs reprochent, en premier lieu, ŕ la cour cantonale d'avoir violé l'art. 8 CC. 2.1 L'art. 8 CC répartit le fardeau de la preuve pour toutes les prétentions fondées sur le droit fédéral et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 127 III 519 consid. 2a p. 522; 126 III 189 consid. 2b, 315 consid. 4a). On en déduit également un droit ŕ la preuve et ŕ la contre-preuve (ATF 126 III 315 consid. 4a), ŕ la condition qu'il s'agisse d'établir un fait pertinent (ATF 126 III 315 consid. 4a; 123 III 35 consid. 2b p. 40), qui n'est pas déjŕ prouvé (ATF 127 III 519 consid. 2a p. 522; 126 III 315 consid. 4a), par une mesure probatoire adéquate (cf. ATF 90 II 224 consid. 4b) qui a été réguličrement offerte selon les rčgles de la loi de procédure applicable (ATF 126 III 315 consid. 4a; 122 III 219 consid. 3c p. 223). Le juge cantonal enfreint l'art. 8 CC s'il tient pour exactes les allégations non prouvées d'une partie, nonobstant leur contestation par la partie adverse, ou s'il refuse toute administration de preuve sur des faits pertinents en droit. Il viole également le droit fédéral s'il se contente de la simple vraisemblance d'un fait allégué lorsqu'il n'a pas pu acquérir une conviction quant ŕ l'existence de ce fait (cf. ATF 118 II 235 consid. 3c et les références). 2.2 2.2.1 Selon les demandeurs, la Cour de justice aurait refusé d'administrer des preuves sur des faits réguličrement allégués, offerts en preuve et pertinents - en particulier ceux relatifs au dommage que leur aurait causé l'achat des parts du fonds de placement N.________ - bien qu'elle considérât que ces faits n'avaient pas été prouvés par eux. Un tel refus équivaudrait ŕ une violation de l'art. 8 CC. Il n'en est rien. En effet, la cour cantonale a estimé que les demandeurs ne pouvaient pas exiger l'administration de preuves en appel, ni requérir le renvoi de la cause au Tribunal de premičre instance pour complément d'instruction, parce qu'ils avaient renoncé ŕ toutes mesures probatoires devant le premier juge. En d'autres termes, les juges d'appel ont estimé qu'ils n'étaient pas en présence de preuves réguličrement offertes selon la loi de procédure civile genevoise. Cette appréciation ne peut pas ętre revue par la juridiction fédérale de réforme et les demandeurs ont tenté sans succčs de la faire sanctionner par la juridiction constitutionnelle. Partant, l'une des conditions d'application de l'art. 8 CC - la régularité de l'offre de preuve - fait défaut en l'espčce. Le moyen pris de la violation du droit ŕ la preuve apparaît ainsi dénué de tout fondement. 2.2.2 Les juges d'appel se voient encore reprocher, par les demandeurs, d'avoir tenu pour établis trois faits contestés sans recourir ŕ des mesures probatoires. S'il reposait sur des prémisses avérées, un tel reproche serait effectivement constitutif d'une violation de l'art. 8 CC. Cependant, tel n'est pas le cas. Premičrement, la Cour de justice, ŕ l'inverse du juge précédent, n'a pas constaté l'existence d'instructions des demandeurs concernant l'achat de parts du fonds de placement N.________. Elle se borne ŕ faire état de cette constatation dans son résumé de l'argumentation du Tribunal de premičre instance, mais sans épouser l'opinion de celui-ci. De son côté, la cour cantonale constate simplement, dans son arręt, d'une part, la proposition faite téléphoniquement aux demandeurs par Y.________ d'opérer un placement en "Taxe Sale Certificate" et, d'autre part, le dépôt subséquent en "banque restante" de trois avis concernant l'achat de parts du fonds de placement N.________. Par ailleurs, elle fonde exclusivement le rejet de la demande sur l'absence de preuve du dommage. Deuxičmement, les juges d'appel n'ont pas retenu l'absence de dommage, comme le soutiennent les demandeurs, mais l'absence de preuve du dommage, ce qui n'est pas la męme chose. Troisičmement, la cour cantonale n'a pas tenu pour établie "l'étendue de ce dommage", pour reprendre les termes utilisés par les demandeurs, puisqu'elle a considéré que l'existence de celui-ci n'avait pas été prouvée. Le moyen pris de la violation de l'art. 8 CC tombe, dčs lors, ŕ faux. 3. 3.1 Les demandeurs se plaignent ensuite de la violation des art. 42 et 43 CO. Ils disent avoir subi un dommage de 426'000 US$ en capital, qui découlerait directement des débits effectués sans droit sur le compte "M.________" pour l'achat des parts du fonds de placement N.________. Ce dommage se serait matérialisé lorsque, la cotation dudit fonds ayant été suspendue, la Banque C.________ avait fixé la valeur des parts de celui-ci ŕ zéro. De l'avis des demandeurs, la cour cantonale possédait tous les éléments nécessaires ŕ l'évaluation du dommage. Aussi lui appartenait-il d'ouvrir les enquętes requises sur les autres éléments d'appréciation concernant l'étendue du dommage, vu le désaccord des parties ŕ ce sujet. A ce défaut, les juges d'appel devaient déterminer équitablement le montant du dommage (art. 42 al. 2 CO) et fixer son mode de réparation (art. 43 CO), par exemple en allouant aux lésés l'intégralité des montants débités de leur compte, moyennant cession ŕ la défenderesse du dividende de liquidation du fonds N.________. En effet, le préjudice surviendrait déjŕ lors de l'entrée en liquidation et c'est l'auteur du dommage, plutôt que le lésé, qui devrait pâtir de l'incertitude quant au montant du dividende éventuel. En refusant de fixer l'étendue du dommage et le mode de réparation, la Cour de justice aurait donc violé le droit fédéral, selon les demandeurs. 3.2 3.2.1 Le dommage juridiquement reconnu, qui constitue une notion de droit fédéral (ATF 128 III 22 consid. 2a, 180 consid. 2d p. 184; 127 III 73 consid. 3c, 543 consid. 2b), réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond ŕ la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce męme patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit; le dommage peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF 129 III 331 consid. 2.1 et les arręts cités). En vertu de l'art. 42 al. 2 CO, lorsque le montant exact du dommage ne peut ętre établi, le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. D'aprčs la jurisprudence, pour que cette disposition soit applicable, il faut que les preuves du dommage fassent défaut ou que leur administration ne puisse ętre raisonnablement exigée du lésé (ATF 105 II 87 consid. 3 p. 89 et les arręts cités). L'art. 42 al. 2 CO ne constitue en effet pas une solution de facilité pour le plaideur qui omet d'apporter des preuves ou qui ferait obstacle ŕ leur administration. L'application de cette disposition suppose en outre que la partie ŕ laquelle le fardeau de la preuve incombe fournisse au juge, dans la mesure du possible, tous les éléments permettant l'évaluation ex aequo et bono du montant du dommage (ATF 113 II 323 consid. 9c p. 343; 98 II 34 consid. 2; 97 II 216 consid. 1). 3.2.2 Dans l'arręt attaqué, la Cour de justice émet notamment les considérations suivantes au sujet du dommage (consid. 3.2, p. 9): "D'ailleurs, les appelants n'ont pas allégué les faits susceptibles de déterminer le montant de leur préjudice, ou ŕ tout le moins, de le fixer approximativement selon les réquisits de l'art. 42 al. 2 CO. Enfin, l'acte d'appel, ŕ l'exemple des écritures de premičre instance des demandeurs, ne renferme aucune argumentation quant au préjudice que les époux X.________ auraient subi." Ces considérations font suite ŕ l'argumentation des juges cantonaux relative ŕ la nature du préjudice invoqué - un dommage futur, selon eux - et ŕ l'incertitude existant quant ŕ sa survenance. On peut s'interroger sur le point de savoir si elles ne revętent pas un caractčre subsidiaire et indépendant, auquel cas le grief examiné serait entičrement irrecevable, puisque les demandeurs ne les ont pas entreprises par le moyen de droit approprié (ATF 115 II 300 consid. 2a p. 302; 111 II 397 consid. 2b, 398 consid. 2b; cf. également ATF 122 III 488 consid. 2; 117 II 432 consid. 2a p. 441). Quoi qu'il en soit, l'argumentation reproduite ci-dessus relčve de la constatation des faits et lie, partant, la juridiction fédérale de réforme (art. 63 al. 2 OJ). Il en découle que les demandeurs n'ont pas satisfait aux exigences minimales posées par la jurisprudence pour que le juge puisse faire application de l'art. 42 al. 2 CO. Le moyen fondé sur la violation de cette disposition ne peut ainsi qu'ętre rejeté. Au demeurant, si l'on peut certes discuter, sur le vu de la jurisprudence citée par les demandeurs (ATF 111 II 164 consid. 1), de la pertinence des considérations émises par les juges d'appel au sujet de la détermination d'un dommage dont l'étendue dépend d'un dividende encore incertain, il ne va pas de soi, contrairement ŕ ce que soutiennent les demandeurs, que leur dommage consisterait simplement dans la différence entre les montants débités pour l'achat des parts du fonds de placement N.________ et le dividende qu'ils toucheront une fois ce fonds liquidé. En effet, si les demandeurs n'avaient pas acquis ces parts-lŕ, leur compte aurait néanmoins été débité d'un montant équivalent pour l'achat des "Taxe Sale Certificate", puisqu'ils avaient accepté la proposition qui leur avait été faite téléphoniquement ŕ cet égard par Y.________. Ainsi, leur éventuel dommage correspondrait, en réalité, ŕ la différence, supposée positive, entre la valeur de ces titres ŕ la date déterminante et le dividende de liquidation du fonds de placement N.________. Or, si l'on ne connaît pas encore celui-ci, on ignore tout de celle-lŕ. Il est, par conséquent, impossible d'exclure d'emblée que ces reconnaissances de dette américaines eussent elles-męmes perdu de leur valeur aprčs la date ŕ laquelle elles seraient entrées dans le portefeuille des demandeurs. On peut d'autant moins le faire que, selon les constatations des juges d'appel, le fonds de placement N.________, investi en "Taxe Sale Certificate", a rencontré des problčmes de liquidités en raison de l'insolvabilité de son principal débiteur. Toujours est-il qu'il eűt appartenu aux demandeurs de fournir tous éclaircissements utiles ŕ ce sujet aux juges genevois, ce qu'ils n'ont pas fait. Il n'apparaît pas, prima facie, que les intéressés eussent été dans l'impossibilité de proposer, sur ce point, l'administration de preuves littérales ou testimoniales, de sorte que le recours ŕ la disposition auxiliaire de l'art. 42 al. 2 CO n'eűt pas été justifié dans ce cas. Cela étant, le grief tiré de la violation des art. 42 et 43 CO ne pourrait qu'ętre rejeté, ŕ le supposer recevable. 4. L'existence d'un dommage est une condition sine qua non de toute responsabilité. Les juges d'appel ont considéré que cette condition faisait défaut dans le cas particulier, raison pour laquelle ils n'ont pas examiné la réalisation des autres conditions cumulatives de la responsabilité invoquée. Le présent recours est dčs lors sans objet dans la mesure oů ses auteurs y font valoir des griefs en rapport avec ces autres conditions, qu'il s'agisse de la violation des devoirs d'information et de fidélité de la Banque (let. C), de la responsabilité pour les auxiliaires (let. D), de la violation des art. 100 et 101 CO (let. E) ou encore de l'abus de droit (let. F). 5. Les demandeurs, qui succombent, seront condamnés solidairement ŕ payer l'émolument judiciaire (art. 156 al. 1 OJ) et ŕ indemniser la défenderesse (art. 159 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure oů il est recevable. 2. Un émolument judiciaire de 9'000 fr. est mis ŕ la charge des recourants, solidairement entre eux. 3. Les recourants sont condamnés solidairement ŕ verser ŕ l'intimée une indemnité de 10'000 fr. ŕ titre de dépens. 4. Le présent arręt est communiqué en copie aux mandataires des parties et ŕ la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve. Lausanne, le 23 février 2005 Au nom de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier: