Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.460/2004 /zga Urteil vom 24. Juni 2005 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch, Gerichtsschreiber Luczak. Parteien X.________, Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Fürsprecher Daniel Bögli, gegen Y.________, Kläger und Berufungsbeklagten, vertreten durch Fürsprecher Beat Luginbühl, Gegenstand Auftrag, Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, vom 5. Oktober 2004. Sachverhalt: A. Y.________ (Kläger) und Z.________ (Vertragspartner) schlossen am 25. November 1995 eine Vereinbarung, welche sie am 28. Februar 1996 und wieder am 31. Januar 1997 durch neue Fassungen ersetzten. Ziel dieser Vereinbarung war es, der A.________ Genossenschaft (nachfolgend Genossenschaft) zu ermöglichen, bestimmte Liegenschaften zu erwerben. Dazu stellte der Kläger eine Bankgarantie von maximal 100'000.-- zur Verfügung, welche im Umfang von Fr. 98'000.-- in Anspruch genommen wurde. Die Vereinbarung vom 31. Januar 1997 hält demgemäss fest, der Kläger habe Fr. 98'000.-- vergütet und die daraus resultierende Kapitalbeschaffung diene der Genossenschaft dazu, die Liegenschaften zu erwerben. Dafür sollte der Kläger gemäss der Vereinbarung von der Genossenschaft entschädigt werden. Die Vereinbarung sah vor, die Genossenschaft werde als Sicherstellung Grundschuldbriefe über mindestens Fr. 100'000.--, lastend auf den zu erwerbenden Liegenschaften im Nachgang zur üblichen Finanzierung, zur Verfügung stellen, welche bei X.________ (Beklagter) zu Gunsten des Klägers deponiert werden sollten. Die Vereinbarung vom 31. Januar 1997 enthält ausserdem Bestimmungen über ein Guthaben des Klägers gegenüber seinem Vertragspartner. Sie wurde vom Kläger, dem Vertragspartner und dem Beklagten als Treuhänder unterzeichnet. Zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte Präsident der Genossenschaft. B. Am 5. März 1996 ersteigerte der Beklagte die Liegenschaften treuhänderisch für die Genossenschaft und hielt diese bis ins Jahr 2000, auch nachdem er die Liegenschaften mit Grundstückkaufvertrag vom 26. November 1997 an die Genossenschaft verkauft hatte, da Nutzen und Gefahr erst am 1. Juli 2000 übergehen sollten. Am 3. Mai 2000 wurde ein auf einer der ersteigerten Liegenschaften im 10. Rang lastender Schuldbrief durch Indossament auf den Beklagten übertragen. Zwischen den Prozessparteien besteht Uneinigkeit, ob beziehungsweise unter welchen Voraussetzungen der Beklagte den Schuldbrief an den Kläger herauszugeben hat. C. Seit dem 26. Juni 2001 verlangte der Kläger vom Beklagten mit diversen Schreiben Rechenschaft über die Treuhandschaft beziehungsweise die Herausgabe der zu seinen Gunsten hinterlegten Schuldbriefe. Der Beklagte verweigerte diese und beanspruchte den Schuldbrief zunächst für sich selbst. Der Kläger gelangte in der Folge an den Gerichtspräsidenten des Gerichtskreises VII Bern Laupen. Dieser erkannte in Auslegung der Vereinbarung, sowohl der Beklagte als auch dessen Vertragspartner seien gemeinsam als Treugeber aufgetreten. Da keine Zustimmung des Vertragspartners zur Herausgabe an den Kläger vorlag, war der Beklagte nach Auffassung des Gerichtspräsidenten nicht verpflichtet, den Schuldbrief herauszugeben. D. Der Kläger zog die Sache an den Appellationshof des Obergerichts des Kantons Bern, 1. Zivilkammer, weiter und verlangte vom Beklagten im Wesentlichen die Herausgabe des Schuldbriefes und eventuell Fr. 82'500.-- nebst Zins. Vor dem Appellationshof vertrat der Beklagte sinngemäss die Auffassung, der Kläger und dessen Vertragspartner könnten nur gemeinsam über den Schuldbrief verfügen, da die Deponierung des Schuldbriefes im Interesse beider Parteien erfolgt sei. Der Appellationshof hiess die Klage teilweise gut und verpflichtete den Beklagten im Wesentlichen zur Herausgabe des Schuldbriefes zu Faustpfand unter Androhung von Straf- und Zwangsmassnahmen im Falle der Nichtvornahme. Im Übrigen wies auch der Appellationshof die Klage ab. Er ging davon aus, bereits aus sachenrechtlichen Gründen könne der Vertragspartner nicht über den Schuldbrief verfügt haben. Mangels Zeichnungsberechtigung sei er auch nicht in der Lage gewesen, die Genossenschaft zur Bereitstellung der Schuldbriefe zu verpflichten. Der Vertrag sei mithin nur durch die Mitunterzeichnung des Beklagten gültig geworden. Daher sei der Kläger als einziger Treugeber anzusehen. Da aus der Vereinbarung nicht klar hervorgehe, ob eine Sicherungsübereignung oder eine Übereignung zu vollem Eigentum erfolgen solle, und der Beschwerdegegner letzteres nicht bewiesen habe, sei der Schuldbrief zu Faustpfand herauszugeben, was jedenfalls vom Wortlaut der Vereinbarung gedeckt sei. E. Gegen das Urteil des Appellationshofes hat der Beklagte sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Berufung erhoben, während der Kläger die Anschlussberufung ergriffen hat. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tage nicht eingetreten. In der Berufung beantragt der Beklagte die Abweisung der Klage. Der Kläger ersucht um Abweisung der Berufung. Mit Anschlussberufung verlangt er überdies im Wesentlichen die Herausgabe des Schuldbriefes zu Eigentum. Der Beklagte schliesst auf kostenfällige Abweisung der Anschlussberufung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz hat bezüglich der getroffenen Vereinbarung keinen tatsächlich übereinstimmenden Willen der Parteien festgestellt, sondern die Vereinbarung offensichtlich nach dem Vertauensprinzip ausgelegt. Sie ging davon aus, dass in Bezug auf den Beklagten von einem Auftragsverhältnis auszugehen sei. Gegen diese Qualifikation erhebt keine Partei begründete Einwände, so dass das angefochtene Urteil in diesem Punkt nicht zu überprüfen ist. Streitig ist dagegen die Auslegung der getroffenen Vereinbarung. 1.1 Ziel der Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festzustellen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR). Diese subjektive Vertragsauslegung beruht auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71; 129 III 118 E. 2.5 S. 122, je mit Hinweisen). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Selbst wenn der Wortlaut einer Vereinbarung auf den ersten Blick klar und eindeutig erscheint, kann nicht ohne Weiteres darauf abgestellt werden, da sich aus den weiteren Gegebenheiten wie dem Zweck des Vertrages und den Umständen, unter denen er geschlossen wurde, ergeben kann, dass der scheinbar klare Wortlaut den Sinn der geschlossenen Vereinbarung nicht exakt wiedergibt. Vom klaren Wortlaut ist jedoch nicht abzuweichen, wenn keine ernsthaften Zweifel daran bestehen, dass er dem Willen der Parteien entspricht (BGE 130 III 417 E. 3.2 S. 424 f. mit Hinweisen). 1.2 Das Bundesgericht überprüft die objektivierte Auslegung von Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip im Berufungsverfahren als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG; BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71, 417 E. 3.2 S. 424 f., 686 E. 4.3.1 S. 689, je mit Hinweisen). Massgebend ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann höchstens im Rahmen der Beweiswürdigung auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680; 118 II 365 E. 1 S. 366). 2. Die Vorinstanz misst der sachenrechtlichen Berechtigung am Schuldbrief massgebende Bedeutung zu. Der Beklagte stellt dagegen darauf ab, wer Vertragspartei und damit Auftraggeber sei. 2.1 Die sachenrechtliche Berechtigung ist nur massgebend für die Frage, ob der tatsächlich Berechtigte damit einverstanden ist, dass der Schuldbrief nach Massgabe der Vereinbarung beim Beklagten deponiert wird. Davon gehen indessen beide Prozessparteien aus, und es ist nichts Gegenteiliges festgestellt. Wurde der Schuldbrief gemäss der getroffenen Vereinbarung gültig auf den Beklagten übertragen, entscheidet sich allein nach dieser Vereinbarung, wer in Zukunft in welchem Umfang an dem Schuldbrief berechtigt sein soll. Der Sinn der Treuhandschaft kann gerade darin bestehen, Interessen sachenrechtlich nicht Berechtigter zu wahren. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach der mit dem Treuhänder getroffenen Vereinbarung. 2.2 Entgegen der Auffassung des Beklagten müssen weder zwingend die beiden weiteren am Vertrag beteiligten Personen den Auftrag erteilen, noch muss der Treuhänder den Schuldbrief zwangsläufig für beide Auftraggeber treuhänderisch halten. Im Rahmen des Auftrags können die Parteien frei bestimmen, wer unter welchen Voraussetzungen die Herausgabe des Schuldbriefes fordern kann. Ist nach Massgabe der getroffenen Vereinbarung ein einzelner Auftraggeber berechtigt, die Herausgabe zu verlangen, kann er gestützt auf die Vereinbarung direkt gegen den Treuhänder vorgehen, ohne dass es der Mitwirkung der anderen Auftraggeber bedürfte. Zu prüfen ist daher weder, wer am Schuldbrief sachenrechtlich berechtigt ist, noch wer als Auftraggeber anzusehen ist. Massgeblich ist vielmehr, wer nach der getroffenen Vereinbarung unter welchen Umständen berechtigt ist, vom Treuhänder die Herausgabe des gemäss der Vereinbarung beim Beklagten treuhänderisch deponierten Schuldbriefes zu verlangen. 3. Die Vereinbarung, welche auch die Aufbewahrung des Schuldbriefes zum Gegenstand hat, regelt im Wesentlichen die Umstände, welche den Kauf der Liegenschaften ermöglichen sollen, sowie die Schuld zwischen dem Kläger und seinem Vertragspartner. Der Beklagte hat lediglich als Treuhänder unterzeichnet. Als Vertragsparteien werden im Übrigen der Kläger und sein Vertragspartner aufgeführt. Im Rahmen der Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip ist davon auszugehen, dass die Vereinbarung zwischen diesen beiden geschlossen wurde und den Beklagten somit nur betrifft, soweit sie für die Deponierung des Schuldbriefes massgebliche Bestimmungen enthält. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz bedarf die Vereinbarung zu ihrer Gültigkeit nicht der Zustimmung der Genossenschaft, kann doch rechtsgültig auch die Leistung eines Dritten versprochen werden (Art. 111 OR). 3.1 Nach dem Wortlaut der Vereinbarung sollten die Schuldbriefe beim Beklagten treuhänderisch zu Gunsten des Klägers deponiert werden, um diesem Sicherheit zu bieten. Die Deponierung beim Beklagten regelt eine Modalität der Sicherstellung. Dagegen statuiert die Vereinbarung nicht, dass die Treuhandschaft auch zu Gunsten des Vertragspartners erfolgen soll. Nach Treu und Glauben musste dem Beklagten damit bewusst sein, dass er den Schuldbrief ausschliesslich treuhänderisch für den Kläger hielt und nicht auch für dessen Vertragspartner. Mit seiner Unterschrift hat sich der Beklagte mit der Verwahrung zu Gunsten einer der Vertragsparteien einverstanden erklärt. 3.2 Der Schuldbrief soll dem Kläger als Sicherheit für das ihm für die erbrachten Leistungen Geschuldete dienen. Andere Voraussetzungen, von denen die Inanspruchnahme der Sicherheit abhängig sein soll, sind nicht vereinbart. Unter diesen Umständen kann die Vereinbarung nur dahingehend interpretiert werden, dass die Hinterlegung allein im Interesse des Klägers erfolgte und er nach Massgabe der Vereinbarung grundsätzlich den zu seinen Gunsten hinterlegten Schuldbrief jederzeit herausverlangen kann. Offen bleiben kann, ob der Beklagte allenfalls darüber zu wachen hatte, dass der Schuldbrief nicht zweckwidrig verwendet wird. Gemäss den tatsächlichen Feststellungen ist der Kläger seinen Verpflichtungen aus der Vereinbarung nachgekommen. Der Beklagte gesteht in seiner Berufung selbst zu, dass ein Grossteil des dem Kläger zustehenden Betrages noch offen ist. Somit bestand für den Beklagten kein Anlass, die Herausgabe an den Kläger zu verweigern, da kein vereinbarungswidriger Gebrauch des Schuldbriefes zu befürchten war. Eine Zustimmung des Vertragspartners oder der Genossenschaft zu verlangen, liefe der von den Parteien gewollten Sicherung des Klägers geradezu entgegen. 4. Die Vereinbarung äussert sich nicht dazu, in welcher Weise der Schuldbrief auf den Kläger zu übertragen ist. Da der Beklagte den Schuldbrief zu Gunsten des Klägers hält, ist es mangels anderer Abreden einzig am Kläger zu entscheiden, was mit dem Schuldbrief zu geschehen hat. Mit Anschlussberufung wie schon im kantonalen Verfahren verlangt er die Übertragung zu Eigentum. Diesem Begehren ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz stattzugeben. Umstände, die darauf schliessen liessen, eine Herausgabe zu Eigentum widerspräche dem Zweck der getroffenen Vereinbarung, sind weder festgestellt noch ersichtlich. Die Vorinstanz übersieht, dass bei einer Herausgabe zu Faustpfand der Beklagte formell Eigentümer des Schuldbriefes bliebe, treuhänderisch für den Faustpfandgeber. Der Kläger ist nach dem eindeutigen Vertragstext indessen die einzige Person, zu deren Gunsten die Treuhandschaft ausgeübt wird, so dass für eine Übergabe zu Faustpfand mit Fortbestand der Treuhandschaft zu Gunsten eines Dritten kein Raum bleibt. Da der Beklagte selbst keinen Anspruch auf den Schuldbrief erheben kann, hat er ihn durch Indossament an den Kläger zu übertragen. 5. Damit ist im Ergebnis die Berufung abzuweisen, und es erweist sich die Anschlussberufung im Wesentlichen als begründet und der Beklagte ist zur Herausgabe des Schuldbriefes zu verpflichten. Der vom Kläger auch vor Bundesgericht beantragten Erkennung auf Abgabe einer Willenserklärung zur Übertragung des Schuldbriefes gemäss Art. 407 ZPO/BE steht allerdings der Wertpapiercharakter des Schuldbriefes und damit Bundesrecht entgegen (Kummer, Die Klage auf Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung, in ZSR 73/1994 I S. 163 ff. S. 192; Peter Messerli, Die Vollstreckung des Urteils auf Abgabe einer Willenserklärung nach Art. 407/408 der Bernischen Zivilprozessordnung, Diss. Bern 1983, S. 89 f.). Insoweit ist die Anschlussberufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig. In Bezug auf die Kosten und die Parteientschädigung für das kantonale Verfahren ist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. In Abweisung der Berufung und teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung wird Ziffer 1. des Dispositives des angefochtenen Urteils wie folgt abgeändert: "1. Der Beklagte/Appellat wird verpflichtet, dem Kläger/Appellanten den Namenschuldbrief im 10. Rang über Fr. 100'000.--, lastend auf dem Grundstück B01.________, zu Eigentum zu übertragen. Es wird dem Beklagten/Appellaten hiezu eine Frist von 10 Tagen, laufend ab Rechtskraft dieses Urteils, gesetzt." 2. Dispositivziffern 4 und 5 werden aufgehoben, und die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen zur Neufestsetzung der Kosten- und Entschädigungsfolge des kantonalen Verfahrens. 3. Im Übrigen wird das angefochtene Urteil bestätigt. 4. Die Gerichtsgebühr für das bundesgerichtliche Verfahren von Fr. 5'000.-- wird dem Beklagten auferlegt. 5. Der Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen. 6. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. Juni 2005 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: