ŤAZA 3ť 4C.461/1999 Ie C O U R C I V I L E **************************** 28 février 2000 Composition de la Cour: M. Walter, président, M. Leu, M. Corboz, Mme Klett et Mme Rottenberg Liatowitsch, juges. Greffier: M. Carruzzo. ____________ Dans la cause civile pendante entre la Confédération suisse, demanderesse et recourante, représentée par Me Kamen Troller, avocat ŕ Genčve, et 1. Loto Score, ŕ Genčve, défendeur défaillant et intimé, 2. Francis Balaban, ŕ Genčve, défendeur défaillant et intimé, 3. EBS Management Company S.A., ŕ Genčve, défenderesse et in- timée, représentée par Me Didier Bottge, avocat ŕ Genčve, 4. Roland Jakober, ŕ Chęne-Bougeries, défendeur et intimé, représenté par Me Didier Bottge, avocat ŕ Genčve, 5. Viktoria Jakober, ŕ Chęne-Bougeries, défenderesse et inti- mée, représentée par Me Didier Bottge, avocat ŕ Genčve, 6. Philippe Häring, ŕ Lausanne, défendeur et intimé, repré- senté par Me Dominique Warluzel, avocat ŕ Genčve; (concurrence déloyale; notion de concurrence) Vu les pičces du dossier d'oů ressortent les f a i t s suivants: A.- Des personnes résidant en France, adeptes du loto de ce pays, ont reçu de la publicité, expédiée de Suisse sous la dénomination "Loto Score", qui, alléguant des gains déjŕ réalisés, leur proposait en définitive d'acquérir, pour quelques centaines de francs français, une grille qui devait leur permettre de gagner des lots, voire le gros lot. B.- Le 9 avril 1999, la Confédération suisse a déposé ŕ Genčve une demande, fondée sur la loi contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241), dirigée contre Loto Score, Francis Balaban, Philippe Häring, EBS Management Company S.A., Roland Jakober et Viktoria Jakober, auxquels elle impute ces envois publicitaires. Elle a conclu ŕ la constatation de l'illicéité de ces procédés, ŕ ce qu'il soit fait défense aux défendeurs, sous menace des peines de l'art. 292 CP, d'y prendre part et ŕ ce qu'il leur soit ordonné, sous la męme menace, de faire procéder ŕ leurs frais ŕ la publication du jugement dans dix quotidiens français. Statuant comme instance cantonale unique, par arręt du 14 octobre 1999, la Cour de justice du canton de Genčve, aprčs avoir constaté que deux parties ne comparaissaient pas (Loto Score et Francis Balaban), a déclaré irrecevable la demande dirigée contre Philippe Häring, pour le motif que celui-ci n'était pas domicilié dans le canton de Genčve; elle a ensuite débouté la Confédération suisse de toutes ses conclusions, en considérant que les actes incriminés ne relevaient pas du domaine de la concurrence. C.- La Confédération suisse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant diverses violations du droit fédéral, elle conclut ŕ l'annulation de la décision attaquée et reprend ses conclusions sur le fond. Les intimés qui ont comparu dans la procédure cantonale concluent ŕ l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours. C o n s i d é r a n t e n d r o i t : 1.- a) La Confédération suisse agit sur la base de l'art. 10 al. 2 let. c LCD. Selon cette disposition, la Confédération peut intenter les actions prévues ŕ l'art. 9 al. 1 et 2 LCD "lorsqu'elle le juge nécessaire pour protéger la réputation de la Suisse ŕ l'étranger et que les personnes qui ont le droit d'intenter action résident ŕ l'étranger". En l'espčce, on ne voit pas que la Confédération ait abusé du large pouvoir d'appréciation que lui accorde la loi en estimant que les actes dont elle se plaint sont de nature ŕ nuire ŕ la réputation de la Suisse ŕ l'étranger. Elle fait valoir que les clients, touchés par ces publicités fallacieuses, résident ŕ l'étranger. Il faut toutefois observer que l'action des clients est prévue par l'art. 10 al. 1 LCD, et non pas par l'art. 9 al. 1 et 2 LCD auquel se réfčre l'art. 10 al. 2 LCD. La doctrine admet cependant que la Confédération peut également agir lorsque les clients qui pourraient intenter action en application de l'art. 10 al. 1 LCD résident ŕ l'étranger (Georg Rauber, Klageberechtigung und prozessrechtliche Bestimmungen, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Lauterkeitsrecht, 2e éd., p. 267). Cette opinion doit ętre suivie, dčs lors qu'il n'y a pas de raison de traiter de maničre différente, sous cet angle, l'action des concurrents (art. 9 al. 1 LCD) et l'action des clients (art. 10 al. 1 LCD). Lorsque l'art. 10 al. 2 LCD se réfčre ŕ l'art. 9 al. 1 et 2 LCD, il ne vise que l'objet des actions (interdire le trouble, le faire cesser, etc.) et non pas la condition subjective pour agir (subir une atteinte dans sa clientčle, etc.); cela ressort clairement du fait que l'art. 10 al. 2 let. b LCD mentionne les organisations de protection des consommateurs, qui, évidemment, agissent dans l'intéręt des clients. Les conditions de l'art. 10 al. 2 let. c LCD étant ainsi réunies, la Confédération est habilitée ŕ agir. L'action répond ŕ un intéręt public - protéger la réputation de la Suisse ŕ l'étranger - et ne tend pas ŕ procurer ŕ la Confédération elle-męme un avantage de nature pécuniaire. Quand bien męme les actions en matičre de concurrence déloyale sont habituellement de nature pécuniaire (ATF 87 II 113 consid. 1, 82 II 77 s.), il faut faire une exception lorsque l'action est intentée par la Confédération pour défendre un but idéal, ŕ savoir la réputation du pays. Comme la Confédération ne défend pas son propre patrimoine, il ne s'agit pas d'une affaire pécuniaire (cf. ATF 108 II 77 consid. 1a), de sorte que la question de la valeur litigieuse (art. 46 OJ), controversée entre les parties, ne se pose pas. En effet, le recours en réforme est en principe recevable dans les contestations civiles portant sur un droit de nature non pécuniaire (art. 44 OJ). b) Interjeté par une partie habilitée ŕ agir, qui a succombé dans ses conclusions, et dirigé contre un jugement final rendu en derničre instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile qui n'est pas de nature pécuniaire (art. 44 OJ), le recours en réforme est en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) dans les formes requises (art. 55 OJ). c) Le Tribunal fédéral doit examiner męme d'office si les parties ŕ la procédure, qu'elles soient recourantes ou intimées, ont la capacité d'ętre parties en justice (Messmer/ Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, p. 14 n. 11; Bernard Corboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in SJ 2000 II p. 30 s.). En l'espčce, la cour cantonale a constaté que Loto Score n'avait aucune existence juridique. La recourante ne revient pas sur cette constatation. Il est dčs lors évident qu'elle ne peut pas recourir, ni prendre des conclusions, contre une entité qui n'a aucune existence juridique. Le recours est donc irrecevable en tant qu'il est dirigé contre Loto Score. d) La motivation de la partie recourante doit ętre contenue dans l'acte de recours (art. 55 al. 1 let. c OJ). Dans la mesure oů la recourante renvoie ŕ ses écritures cantonales, il n'est pas possible d'en tenir compte (cf. ATF 116 II 92 consid. 2). 2.- a) Les parties ne remettent pas en cause l'application du droit suisse. La question n'est cependant pas évidente. A suivre l'argumentation de la recourante, un acte de concurrence déloyale aurait été commis qui, semble-t-il, devait déployer ses effets sur le marché français. On peut donc se demander si le litige ne relčve pas du droit français (cf. art. 136 al. 1 LDIP; Bernard Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., n. 2 ad art. 136; Frank Vischer, IPRG Kommentar, n. 11 et 12 ad art. 136). Il n'est toutefois pas nécessaire, faute d'intéręt actuel, de trancher cette question. En effet, si l'action fondée sur la LCD doit ętre rejetée - comme on le verra -, l'application du droit français ne pourrait pas modifier l'issue du litige, puisque l'action ne serait plus soumise ŕ la LCD et que la recourante ne serait donc plus habilitée ŕ agir sur la base de l'art. 10 al. 2 let. c LCD (Rauber, ibid.). b) Pour ce qui concerne l'irrecevabilité de l'action dirigée contre le défendeur qui n'est pas domicilié dans le canton de Genčve, la recourante reproche ŕ la cour cantonale d'avoir écarté l'application de l'art. 129 al. 3 LDIP et d'avoir exigé ŕ tort une consorité nécessaire pour une attraction de compétence. Le recours en réforme suppose un intéręt au recours (ATF 120 II 5 consid. 2a, 109 II 350, 108 II 15 consid. 1b); l'existence d'un tel intéręt est d'ailleurs requise pour l'exercice de toute voie de droit (ATF 120 II 5 consid. 2a). La recourante ne peut donc pas soulever des questions juridiques qui ne présentent pas d'intéręt pratique. Or, elle n'a aucun intéręt ŕ ce que l'action dirigée contre ce défendeur soit rejetée, plutôt que déclarée irrecevable. Si - comme on le verra - l'action doit de toute maničre ętre rejetée, il n'y a pas d'intéręt ŕ se pencher sur ces questions. c) La recourante soutient que les actes qu'elle impute aux intimés tombent sous le coup de la LCD. aa) Selon l'art. 1er LCD, cette loi vise ŕ garantir, dans l'intéręt de toutes les parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée. La LCD ne concerne ainsi que le domaine de la concurrence. Cette notion vise une compétition, une rivalité sur le plan économique entre des personnes qui offrent leurs prestations. La concurrence suppose donc un marché. L'art. 136 al. 1 LDIP se réfčre d'ailleurs expressément ŕ la notion de marché. On peut également ajouter que le marché doit ętre licite, puisque l'on ne peut pas imaginer que la loi ait pour but de protéger un marché qui ne devrait pas exister. La loi ne tend évidemment pas ŕ protéger un escroc dans la concurrence avec d'autres escrocs. Pour qu'il y ait acte de concurrence déloyale, il ne suffit pas que le comportement apparaisse déloyal au regard de la liste d'exemples figurant aux art. 3 ŕ 8 LCD; il faut encore, comme le montre la définition générale de l'art. 2 LCD, qu'il influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Autrement dit, il doit influencer le jeu de la concurrence, le fonctionnement du marché. Certes, il n'est pas nécessaire que l'auteur de l'acte soit lui-męme un concurrent (ATF 120 II 76 consid. 3a p. 78 et les références). Il n'empęche que l'acte doit ętre objectivement propre ŕ avantager ou désavantager une entreprise dans sa lutte pour acquérir de la clientčle, ou ŕ accroître ou diminuer ses parts de marché (arręt cité, ibid.). L'acte doit ętre dirigé contre le jeu normal de la concurrence et propre ŕ influencer le marché; il doit ętre objectivement apte ŕ influencer la concurrence (ATF 124 III 297 consid. 5d, 124 IV 262 consid. 2b p. 268, 120 II 76 consid. 3a p. 78). Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la volonté d'influencer l'activité économique (ATF 120 II 76 consid. 3a p. 78). La LCD ne protčge donc pas la bonne foi de maničre générale, mais tend seulement ŕ garantir une concurrence loyale (ATF 124 III 297 consid. 5d, 124 IV 262 consid. 2b p. 268). Toute escroquerie n'est ainsi pas simultanément un acte de concurrence déloyale. bb) En l'espčce, la publicité avait pour but de vendre une grille qui devait permettre de gagner le gros lot au loto français. Il a été constaté en fait - d'une maničre qui lie le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ) - qu'il n'y avait aucun concurrent qui offrait une prestation analogue. En l'absence de tout marché, il ne saurait ętre question d'avantager ou de désavantager un agent économique par rapport ŕ d'autres. Les actes incriminés sont donc sans aucun rapport avec le jeu de la concurrence, ce qui exclut d'emblée l'existence d'un acte de concurrence déloyale. La situation est ainsi fondamentalement différente de celle de l'arręt pénal cité par la recourante (ATF 124 IV 73 consid. 1a), oů il s'agissait de concours publicitaires destinés ŕ favoriser la vente de marchandises, ce qui en principe fait l'objet d'un marché. Męme s'il y avait eu un concurrent, la solution n'aurait pas été différente. Il résulte en effet des constatations cantonales que la prestation offerte était purement fallacieuse et que l'activité consistait en définitive ŕ conclure des contrats dolosifs; un tel marché serait illicite et ne saurait bénéficier de la protection de la LCD, qui n'a évidemment pas pour but d'instaurer une saine concurrence sur le marché de la tromperie. cc) La cour cantonale s'est demandé si les actes incriminés étaient de nature ŕ exercer une influence sur la concurrence entre les loteries. Elle l'a dénié, en constatant que la publicité était adressée ŕ des adeptes du loto français et que l'achat de cette grille n'était pas de nature ŕ influencer la concurrence entre les loteries. La recourante ne dit pas un mot au sujet de cette question. Sur la base des constatations cantonales qui sont trčs succinctes, il n'est pas possible d'affirmer que les actes incriminés étaient de nature ŕ influencer le marché des loteries, de sorte qu'il n'y a pas lieu de revenir sur cette question qui n'est pas contestée. Ainsi, l'arręt cantonal ne viole pas le droit fédéral. 3.- La Confédération ayant agi sans que ses intéręts pécuniaires soient en cause, il ne sera pas perçu de frais (art. 156 al. 2 OJ). En revanche, des dépens seront alloués aux intimés qui ont participé ŕ la procédure devant le Tribunal fédéral et qui ont obtenu gain de cause (art. 159 al. 1 et 2 OJ); il sera tenu compte du fait que trois intimés ont présenté une défense commune. Par ces motifs, l e T r i b u n a l f é d é r a l : 1. Déclare le recours irrecevable en tant qu'il est dirigé contre Loto Score; 2. Rejette le recours, en tant qu'il est dirigé contre les autres intimés, et confirme l'arręt attaqué; 3. Dit qu'il n'est pas perçu de frais; 4. Dit que la recourante versera ŕ EBS Management Company S.A., Roland Jakober et Viktoria Jakober, créanciers solidaires, une indemnité de 2000 fr., ŕ titre de dépens, et ŕ Philippe Häring une indemnité de 2000 fr. également, au męme titre; 5. Communique le présent arręt en copie aux parties et ŕ la Chambre civile de la Cour de justice genevoise. _______________ Lausanne, le 28 février 2000 ECH Au nom de la Ie Cour civile du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,