Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.469/2004 /lma Urteil vom 17. März 2005 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch, Bundesrichter Nyffeler, Bundesrichterin Kiss, Gerichtsschreiber Luczak. Parteien A.________, Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Heinz Mäusli, gegen B.________ AG, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Hubert Gmünder, Gegenstand Werkvertrag; Mängel, Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell I.Rh., Abteilung Zivil- und Strafgericht, vom 7. September 2004. Sachverhalt: A. Im Jahr 2000 hat die B.________ AG (Klägerin) aufgrund mündlicher Vereinbarungen für A.________ (Beklagter) ein Mehrfamilienhaus geplant und später die entsprechenden Holzarbeiten ausgeführt. Zwischen den Parteien kam es zu Meinungsverschiedenheiten darüber, ob für die Leistungen der Klägerin ein Pauschalpreis vereinbart worden sei. Zudem ist das Werk nach Auffassung des Beklagten noch immer mangelhaft und unvollendet. Aus diesem Grund verweigerte er die Bezahlung des von der Klägerin in Rechnung gestellten vollen Betrages. Daraufhin reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Appenzell für den Restbetrag von Fr. 27'440.-- nebst Zins Klage ein, welche das Bezirksgericht und auf Berufung des Beklagten auch das Kantonsgericht Appenzell Innerrhoden schützten. B. Gegen das Urteil des Kantonsgerichts vom 7. September 2004 führt der Beklagte Berufung und beantragt dem Bundesgericht, die Klage abzuweisen. Die Klägerin schliesst auf kostenfällige Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Zunächst macht der Beklagte geltend, die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt. Das Kantonsgericht sei davon ausgegangen, dass kein Pauschalpreis vereinbart worden sei. Es habe die Vergütung nach Art. 374 OR berechnet, wobei sich diese aus der Menge der vom Unternehmer geleisteten Einheiten, multipliziert mit dem zugehörigen Einheitspreis, ergebe. Nach Auffassung des Beklagten fehlt es am zu dieser Berechnung notwendigen "Ausmass". Zwar habe die Vorinstanz angenommen, der Beklagte hätte zumindest stillschweigend akzeptiert, dass das Ausmass nicht tatsächlich, sondern aufgrund der in den Ausführungsplänen eingetragenen Masse zu erfolgen habe. Dies helfe aber nicht weiter, da die Klägerin auch diesbezüglich kein Ausmass vorgelegt habe. Daher habe sie auch die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. 1.1 Nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ist in der Berufungsschrift anzugeben, welche Bundesrechtssätze der angefochtene Entscheid verletzt und inwiefern er gegen sie verstösst. Fehl am Platz sind dagegen Ausführungen, die sich in unzulässigerweise Weise gegen die tatsächlichen Feststellung und gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz richten (BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140, mit Hinweisen). Im Berufungsverfahren hat das Bundesgericht seiner Entscheidung die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz als vollständig und wahr zugrunde zu legen, es sei denn, sie beruhten auf offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder erlaubten die gebotene Rechtsanwendung nicht, weil ein massgebender Tatbestand nicht oder nicht hinreichend geklärt wurde (Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG). Entsprechende Rügen sind von der Partei, die sie erhebt, zu substanziieren und gegebenenfalls mit Aktenhinweisen zu belegen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106; 127 III 248 E. 2c S. 252; 115 II 484 E. 2a S. 485 f., je mit Hinweisen). 1.2 Das Kantonsgericht verweist in seinem Entscheid bezüglich der Sachverhaltsdarstellung grundsätzlich auf das Urteil des Bezirksgerichts, das insoweit Teil des angefochtenen Entscheides wird. Daher sind auch die vom Verweis erfassten tatsächlichen Feststellungen für das Bundesgericht verbindlich. 1.3 Art. 8 ZGB gibt der beweispflichtigen Partei in allen Zivilstreitigkeiten einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, wenn ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des kantonalen Rechts entspricht. Die allgemeine Beweisvorschrift ist daher insbesondere verletzt, wenn der kantonale Richter Behauptungen einer Partei, unbekümmert darum, dass sie von der Gegenpartei bestritten worden sind, als richtig hinnimmt. Art. 8 ZGB wird auch verletzt, wenn der Richter taugliche und formgültig beantragte Beweise zu rechtserheblichen Tatsachen nicht abnimmt, obwohl er die Sachvorbringen dazu weder als erstellt noch als widerlegt erachtet. Wo der Richter dagegen in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die Beweislastverteilung gegenstandslos und liegt Beweiswürdigung vor, die bundesrechtlich nicht geregelt ist, auch nicht durch Art. 8 ZGB. Diese Bestimmung schreibt dem Richter nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären und wie das Ergebnis zu würdigen ist. Bundesrechtlich ist auch eine antizipierte Beweiswürdigung nicht ausgeschlossen (BGE 128 III 22 E. 2d S. 25; 122 III 219 E. 3c S. 223, je mit Hinweisen). Mithin gibt Art. 8 ZGB keinen Anspruch auf Weiterungen eines erfolgreichen Beweisverfahrens, weil die Bestimmung stets an den Begriff und die Folgen der Beweislosigkeit anknüpft. 1.4 Die Vorinstanz ging davon aus, bei den Zimmerarbeiten handle es sich grösstenteils um nach CAD-Plänen in der Werkstatt fabrizierte Bauteile, bei welchen Abweichungen sehr gering seien. Ob die Rechnungstellung tatsächlich den Plänen entspricht, hat die Vorinstanz nicht näher abgeklärt. Beweis ist indessen nur über strittige Tatsachen abzunehmen. Wohl ist dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen, dass der Beklagte bemängelte, es sei kein Ausmass vorhanden. Aus dem Zusammenhang wird indessen deutlich, dass sich die Feststellung der Vorinstanz auf das vom Beklagten geforderte tatsächliche Ausmass bezog. Eine Rückweisung zur Ergänzung des Beweisverfahrens kommt mithin nur in Betracht, wenn der Beklagte im kantonalen Verfahren rechtzeitig bestritten hätte, dass die Rechnungstellung der Beklagten dem plangemässen Ausmass entsprach. Diesbezügliche Aktenhinweise fehlen aber in der Berufung. Vielmehr hat der Beklagte auf S. 6 der Duplik vor dem Bezirksgericht selbst ausgeführt (Art. 64 Abs. 2 OG): "Es ist bekannt, dass Planungsarbeiten für solche Bauaufträge häufig mit CAD-Rechnern ausgeführt werden, was eventuell auch bei der Klägerin der Fall gewesen sein könnte. Es fällt nun auf, dass die von der Klägerin in Rechnung gestellten Ausmasse ihrer Arbeiten praktisch immer mit der Offerte übereinstimmen. Dies kann wohl kaum etwas anderes bedeuten, als dass von der Klägerin nach Ausführung der Arbeiten keine Nachkontrolle, respektive keine Nachmessung stattgefunden hat ... " Der Beklagte bemängelte mithin, dass keine konkrete Nachmessung erfolgte. Dass die Rechnung mit den Plänen übereinstimmte, nahm jedoch auch er an. Wenn die Vorinstanz angesichts dieser Umstände auf die Rechnung der Klägerin abstellte, nachdem sie erkannt hatte, dass das tatsächliche Ausmass nicht massgeblich ist, hat sie Art. 8 ZGB nicht verletzt. 2. 2.1 Weiter macht der Beklagte geltend, das Werk sei noch gar nicht vollendet, da im Dachgeschoss keine Wärmedämmung angebracht worden sei. Damit habe auch keine Abnahme erfolgen können. Wohl führe der Experte aus, eine Wärmedämmung sei bauphysikalisch nicht notwendig. Nach Auffassung des Beklagten ist dieser Punkt allerdings nicht von Belang, weil er als Bauherr unbestrittenermassen eine Wärmedämmung verlangt habe und das Bauwerk ohne diese nicht vollendet sei. 2.2 Die Abnahme eines Werkes setzt grundsätzlich voraus, dass es vollendet ist, der Unternehmer alle vereinbarten Arbeiten ausgeführt hat. Ob es mängelfrei ist, spielt dagegen keine Rolle. Der Abnahme entspricht, vom Unternehmer aus gesehen, die Ablieferung des Werkes. Abgeliefert wird es durch die Übergabe oder durch die Mitteilung des Unternehmers, es sei vollendet. Eine Abnahme kann auch stillschweigend dadurch erfolgen, dass das Werk gemäss seinem Zweck gebraucht wird (BGE 115 II 456 E. 4 S. 458 f; 113 II 267 E. 2 b S. 267, je mit Hinweisen). Ein besonderer Abnahmewille des Bestellers oder seines Vertreters ist deshalb nicht erforderlich. Klar zu unterscheiden ist die Abnahme von der Genehmigung, mit welcher der Besteller gegenüber dem Unternehmer seinen Willen äussert, das abgelieferte Werk als vertragsgemäss erstellt gelten zu lassen (BGE 115 II 456 E. 4 S. 458 f; Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, Rz. 97-100, S. 28 f.). 2.3 Im Einzelfall ist eine Ablieferung trotz fehlender Vollendung zuzulassen, wenn die ausstehenden Arbeiten im Vergleich zu den Gesamtkosten ausserordentlich gering sind, da die Verweigerung der Abnahme durch den Besteller unter diesen Umständen treuwidrig wäre (Urteil des Bundesgerichts 4C.540/1996 vom 17. Oktober 1997, E. 2a am Ende; Gauch, a.a.O. Rz. 103 f., S. 30 f.; Chaix, Commentaire Romand N. 4 zu Art. 367 OR; anderer Ansicht Bühler, Zürcher Kommentar N. 10 zu Art. 367 OR mit weiteren Hinweisen). Auch kann der Besteller nach Erhalt der Schlussrechnung nicht durch blosses Zuwarten den Beginn des Fristenlaufs für die Mängelrügen hinauszögern, nur weil er der Ansicht ist, das Werk sei noch nicht vollendet (Urteil des Bundesgerichts 4C.132/1994 vom 12. September 1994, E. 4b). 2.4 Es ist in der Regel weder sinnvoll noch für den Besteller zumutbar, das Werk vor der Vollendung zu prüfen, zumal nicht feststellbar ist, ob das vollendete Werk die vertraglich vereinbarten oder vorauszusetzenden Eigenschaften haben wird. Andererseits steht die Mangelhaftigkeit des Werkes einer Abnahme nicht entgegen. Eine klare Abgrenzung zwischen einem unvollendeten und einem mangelhaften Werk kann indessen Schwierigkeiten bereiten, da der Begriff des Mangels auch Abweichungen vom Vertrag umfasst. Diese Abweichungen müssen nicht offensichtlich sein und werden teilweise erst lange nach erfolgter Abnahme erkannt. Es wäre sinnwidrig in diesen Fällen das Werk als unvollendet anzusehen, mit der Konsequenz, dass die Rügefrist für sämtliche Mängel neu zu laufen beginnt. Vielmehr stehen dem Besteller diesfalls nur die Mängelrechte gemäss Art. 368 OR zur Verfügung (BGE 100 II 30 E. 2 S. 32 f.). 2.5 Massgebend ist daher nicht, dass der Unternehmer gewisse vertraglich zugesagte Arbeiten nicht vorgenommen hat, sondern ob er ein fertiges gebrauchsfähiges Werk abgeliefert hat und der Besteller erkennen konnte, dass die Arbeiten (zu denen je nachdem auch die Montage oder Inbetriebnahme eines Werks gehören kann) vollendet sind und er gehalten ist, die Prüfung vorzunehmen. Die Tatsachen, dass der Unternehmer die Rechnung gestellt hat und der Besteller das Objekt bereits bestimmungsgemäss gebraucht, bilden dafür Indizien, helfen dem Unternehmer aber nicht, wenn wesentliche Arbeiten noch nicht ausgeführt wurden und der Besteller mithin weder davon ausgehen muss, der Unternehmer habe seine Arbeiten schon abgeschlossen, noch die ihm obliegende Prüfung sinnvoll vornehmen kann (BGE 118 II 142 E. 4 S. 149; 94 II 161 E. 2 S. 163 ff.). 2.6 Entdeckt der Besteller bei der Prüfung des Werkes, dass gewisse Arbeiten nicht ausgeführt wurden, ist nach dem Umfang der fehlenden Arbeiten zu unterscheiden. Fehlen nur kleinere Arbeiten zur Vollendung des Werkes, gilt die Abnahme trotz der Mängel als erfolgt, da die Verweigerung der Abnahme missbräuchlich erscheint (Urteil des Bundesgerichts 4C.540/1996 vom 17. Oktober 1997, E. 2a am Ende; Gauch, a.a.O. Rz. 103 f., S. 30 f.; Chaix, Commentaire Romand N. 4 zu Art. 367 OR). Wurden dagegen wesentliche Arbeiten nicht ausgeführt, kann der Besteller die Abnahme verweigern (BGE 118 II 142 E. 4 S. 149; 94 II 161 E. 2 S. 163 ff.). Sind die Abweichungen vom vertraglich Vereinbarten bei der Prüfung nicht zu erkennen und werden erst nachträglich entdeckt, hat dies auf die erfolgte Abnahme keinen Einfluss, unabhängig davon, ob der Unternehmer die Arbeiten nicht richtig oder überhaupt nicht ausgeführt hat. In beiden Fällen kann der Besteller nur noch seine Mängelrechte geltend machen und muss die Mängel umgehend rügen (Art. 368 OR; BGE 100 II 30 E. 2 S. 32 f.). 2.7 Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass ein allfälliger Mangel in Bezug auf das Fehlen der Isolierung als versteckt zu gelten hätte. Ebenso steht fest, dass die Wärmedämmung bauphysikalisch nicht notwendig war, der Beklagte das Werk mithin bestimmungsgemäss gebrauchen konnte. Die Baute wird denn auch seit dem 1. Oktober 2000 beziehungsweise per Ende Januar 2001 bewohnt. Überdies hat die Klägerin dem Beklagten die Abrechnung bereits zugestellt. Angesichts dieser Umstände erscheint das Werk objektiv nicht als unfertig und die dem Beklagten obliegende Prüfung hätte sinnvoll durchgeführt werden können. Für den Beklagten war durch die Rechnungstellung klar erkennbar, dass die Klägerin ihre Arbeiten als beendet betrachtete. Daher war er nach Treu und Glauben gehalten, seinen Prüfungs- und Rügeobliegenheiten nachzukommen. 2.8 Der Beklagte macht geltend, die als Bauleitung bezeichnete Klägerin sei verpflichtet gewesen, die Baute vor deren Bezug dem Feuerschauer zu melden. Da sie dieser Pflicht nicht nachgekommen sei, könne auch keine Abnahme seitens des Beklagten vorliegen. Dass die Klägerin eine entsprechende Pflicht träfe, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Ein offensichtliches Versehen liegt nicht vor, da die Vorinstanz den entsprechenden Einwand des Beklagten als unwesentlich bezeichnet und damit die Aktenstelle nicht etwa übersehen hat. Insoweit ist auf die Berufung nicht einzutreten (BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106). Zudem spielt sich die Werkabnahme ausschliesslich zwischen Besteller und Unternehmer ab. Selbst wenn die Baute dem Feuerschauer noch nicht gemeldet worden wäre, hätte dies den Beklagten nicht daran gehindert, das Werk bereits vorher abzunehmen (vgl. Gauch, a.a.O., Rz. 97 f., S. 28). Die Vorinstanz ging somit zu Recht davon aus, dass der Beklagte das Werk abgenommen hatte. 3. 3.1 Das Kantonsgericht hat offen gelassen, ob der Beklagte die mangelnde Isolation rechtzeitig gerügt hat, da gemäss den Feststellungen des Experten kein Mangel vorliege. Dies ist insofern unzutreffend, als die Abweichung vom vertraglich Vereinbarten ungeachtet der bauphysikalischen Notwendigkeit einen Mangel darstellt (BGE 114 II 239 E. 5a/aa S. 244; Zindel/Pulver, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 9 zu Art. 368 OR). Eine Ergänzung des Sachverhalts kann diesbezüglich indessen unterbleiben. Der Beklagte behauptet in der Berufung nicht, dass er den Mangel betreffend die Isolation erst in einem Zeitpunkt entdeckt hätte, der die vom Kantonsgericht festgestellte Rüge als rechtzeitig erscheinen liesse, und er legt nicht dar, Entsprechendes im kantonalen Verfahren prozesskonform vorgetragen zu haben. Er leitet aus dem behaupteten Mangel vielmehr zu Unrecht ab, es habe noch keine Abnahme stattgefunden, weshalb die Rügefrist noch nicht zu laufen begonnen habe und seine Mängelrügen gar nicht verspätet sein könnten. Entgegen der Auffassung des Beklagten kann von einer Verletzung seines Anspruchs auf Beweisführung (Art. 8 ZGB) nicht die Rede sein. 3.2 Mangels rechtzeitiger Rüge ist davon auszugehen, dass der eingeklagte Werklohn fällig ist. Die Berufung auf Art. 82 OR vermag dem Beklagten nicht zu helfen. Inwieweit die Mangelhaftigkeit des Werks die Fälligkeit der Werklohnforderung hinausschiebt oder dem Besteller unter Hinweis auf Art. 82 OR gestattet, den gesamten Werklohn zurückzuhalten (vgl. dazu Bühler, Zürcher Kommentar, N. 14 ff. zu Art. 372 OR mit Hinweisen auf die publizierte ältere bundesgerichtliche Rechtsprechung und die daran in der Lehre teilweise geäusserte Kritik; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4C.132/1994 vom 12. September 1994), braucht daher nicht erörtert zu werden. 3.3 Soweit der Beklagte geltend macht, der Experte, auf den sich die Vorinstanz in anderem Zusammenhang beruft, habe aktenwidrig festgestellt, die Leistung der Klägerin bezüglich der Isolation sei nicht verrechnet worden, ist auf sein Vorbringen nicht einzutreten. Der Beklagte legt weder dar, inwieweit sich die Vorinstanz auf die entsprechende Stelle des Gutachtens abgestützt hat, noch inwiefern die behauptete Aktenwidrigkeit den Ausgang des Verfahrens beeinflusst hat. Damit kann offen bleiben, ob ein allfälliger Widerspruch zwischen dem Gutachten und den restlichen Akten überhaupt als offensichtliches Versehen der Vorinstanz im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG gerügt werden kann (BGE 76 III 7 S. 8) und ob eine entsprechende Rüge nicht bereits im kantonalen Verfahren hätte erhoben werden müssen. 4. Damit erweist sich die Berufung insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beklagte die Gerichtsgebühr und hat der Klägerin eine Parteientschädigung zu entrichten (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 1 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beklagten auferlegt. 3. Der Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Appenzell I.Rh., Abteilung Zivil- und Strafgericht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. März 2005 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: