Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.47/2002 /regadm Urteil vom 9. Juli 2002 I. Zivilabteilung Bundesrichterin und Bundesrichter Walter, Präsident, Rottenberg Liatowitsch, Nyffeler, Gerichtsschreiber Dreifuss. X.________ AG, Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Fürsprecher Dr. Bernard Rosat, Dufourstrasse 18, Postfach, 3000 Bern 6, gegen Y.________ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Fürsprecher Gregor Marcolli, Bahnhofplatz 5, Postfach 6233, 3001 Bern. Lehm- und Kiesabbauvertrag; Kündigung, Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 27. November 2001. Sachverhalt: A. Die Y.________ AG (Beklagte) ist Eigentümerin der Kies- und Lehmgrube A.________. Sie schloss am 28. März 1987 mit der einfachen Gesellschaft "B.________", bestehend aus der Einzelfirma C.________, der Rechtsvorgängerin der X.________ AG (Klägerin), und der Z.________ AG einen Lehm- und Kiesabbauvertrag. Danach ist die Klägerin bis 31. Dezember 2017 zum Abbau von Kies und die Z.________ AG zum Abbau von Lehm befugt. Der Vertrag kann u.a. aus wichtigen Gründen, die der kündigenden Partei nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Vertrages unzumutbar machen, vorzeitig fristlos beendigt werden. Am 11. Mai 1992 erteilte der Regierungsstatthalter des Amtsbezirks Burgdorf aufgrund des folgenden Plans eine Baubewilligung für den Abbau: Etappe Dauer in Jahren Kies (in m3) Ton (in m3) I 1 70 000 15 000 II 1 50 000 10 000 III 11 0 170 000 IV 2 0 25 000 V 12 0 180 000 VIa 1 43 000 14 000 VIb 1 20 000 18 000 VII 2 0 33 000 VIII 14 0 200 000 Total 183 000 665 000 Nachdem das BUWAL die zusätzlich erforderliche Rodungsbewilligung erteilt hatte, wurden die Etappen I und II abgebaut und das Gelände rekultiviert. In der Folge vereinbarten die Parteien, den Abbau der Etappen VIa und VIb vorzuziehen, weil die Beklagte auf dem Areal einen Golfplatz erstellen wollte. Am 19. Juni/16. Juli 1998 schlossen die Parteien eine Vereinbarung (Zusatzvereinbarung), deren Ziel insbesondere in der Koordination des Abbaus mit dem Bau des Golfplatzes lag. Sie hielten fest, dass die abbauwürdigen Kiesvorkommen nach den Grundlagen der Abbaubewilligung nach Abschluss der Etappen I, II sowie VIa und VIb zwar erschöpft seien, indessen von der Bewilligung her ein weiterer Kiesabbau innerhalb des Grubenperimeters grundsätzlich nicht ausgeschlossen sei. Die Klägerin zeigte sich interessiert, auch diese Vorkommen weiter abzubauen, sofern ihre Qualität genügend und der Gewinnungsaufwand verhältnismässig sei. Jedenfalls müsse aber vorgängig die über dem Kieskörper liegende Lehmschicht abgebaut sein. Im Hinblick auf die Erstellung des Golfplatzes vereinbarten die Parteien weiter, dass die Klägerin den Kiesabbau in den Etappen I und II bis Ende April 1998 sowie denjenigen in den Etappen VIa und VIb bis Ende Mai 1999 abschliesse und die Rekultivierung laufend und vorgängig des Golfplatzbaus erfolge. Ferner wurde festgehalten, dass die Beklagte einen weiteren Kiesabbau nach Abschluss der Etappen VIa und VIb durch die Klägerin begrüsse. Voraussetzung sei aber, dass daraus keine Beeinträchtigungen für die Erstellung oder den Betrieb des Golfplatzes entstünden und dass der Zeitplan für dessen Bau und Inbetriebnahme eingehalten werden könne. Die Klägerin werde für einen weiteren Kiesabbau nach der Abbauetappe VI jeweils die vorgängige schriftliche Zustimmung der Beklagten einholen. Für diesen weiteren Kiesabbau wurde die Klägerin von der Entrichtung eines (von der Abbaumenge unabhängigen) jährlichen Minimalentgelts an die Beklagte entbunden. Die Z.________ AG besteht nach einem Nachlassverfahren nur noch aus einem Aktienmantel. Sie kündigte daher den Kies- und Lehmabbauvertrag vom 28. März 1987 mit Schreiben vom 28. Dezember 1999 aus wichtigen Gründen. Die Beklagte wies diese Kündigung unter Hinweis auf den Bestand der einfachen Gesellschaft zurück, sprach jedoch ihrerseits am 23. September 2000 gegenüber der B.________, d.h. gegenüber der Klägerin und der Z.________ AG, die fristlose Kündigung des Vertrags vom 28. März 1987 aus wichtigen Gründen aus. B. Die Klägerin beantragte dem Handelsgericht des Kantons Bern mit Klage vom 5. März 2001, es sei gerichtlich festzustellen, dass die von der Beklagten mit Brief vom 23. September 2000 an die Klägerin aus angeblich wichtigen Gründen ausgesprochene vorzeitige fristlose Kündigung des Lehm- und Kiesabbauvertrags vom 28. März 1987 mangels eines wichtigen Grundes nichtig, eventuell ungültig sei und dass demzufolge der erwähnte Lehm- und Kiesabbauvertrag über den 23. September 2000 hinaus unverändert gelte. Das Handelsgericht wies die Klage am 27. November 2001 im Wesentlichen ab. C. Dagegen führt die Klägerin eidgenössische Berufung mit dem Antrag, die Klage und das Feststellungsbegehren gutzuheissen. Gleichzeitig hat sie gegen das Urteil des Handelsgerichts staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 57 Abs. 5 OG wird in der Regel die Entscheidung über die Berufung bis zur Erledigung der gegen denselben Entscheid erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde ausgesetzt. Von diesem Grundsatz wird dagegen abgewichen, wenn der Entscheid über die Beschwerde keinen Einfluss auf die Behandlung der Berufung hat, beispielsweise weil die mit der Beschwerde kritisierten Feststellungen für die rechtliche Würdigung nicht erheblich sind (BGE 122 I 81 E. 1; 117 II 630 E. 1a). Die Klägerin beanstandet in ihrer Beschwerde ausschliesslich die Feststellung der Vorinstanz, dass die abbauwürdigen Kiesvorräte in der Grube A.________ erschöpft seien, so dass auch die faktischen Abbaumöglichkeiten der Klägerin beendet seien. Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt und die Klägerin selber vermutet, ist diese Feststellung für den Entscheid über die vorliegend einzig strittige und zu beantwortende Rechtsfrage, ob für die Beklagte ein wichtiger Grund zu einer vorzeitigen Auflösung des Lehm- und Kiesabbauvertrages bestand, nicht wesentlich. Die Behandlung der Berufung ist deshalb vorzuziehen. 2. Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht grundsätzlich an die tatsächlichen Feststellungen des kantonalen Sachrichters gebunden (Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG; BGE 127 III 248 E. 2c; 115 II 484 E. 2a S. 485 f., je mit Hinweis). Das Recht wendet es von Amtes wegen an. Es hat insoweit die Befugnis, den verbindlich festgestellten Sachverhalt im Rahmen von Art. 43 OG frei zu würdigen, ohne bei seiner Prüfung auf die von der Vorinstanz abgegebene Begründung beschränkt zu sein (Art. 63 Abs. 3 OG; BGE 127 III 248 E. 2c mit Hinweisen). 3. Die Parteien haben mit der Möglichkeit der Vertragsauflösung aus wichtigem Grund bei Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für die kündigende Partei eine auch für gesetzliche Regelungen von Dauerschuldverhältnissen gebräuchliche Formulierung übernommen (vgl. beispielsweise Art. 266g, 297, 337 OR). Ob ein wichtiger Grund vorliegt, ist nach Recht und Billigkeit gemäss Art. 4 ZGB zu beurteilen (Baumann, Zürcher Kommentar, N. 484 zu Art. 2 ZGB). 4. Die Vorinstanz erkannte, die Beklagte habe sich zu Recht auf einen wichtigen Grund zur vorzeitigen Auflösung des Kies- und Lehmabbauvertrags vom 28. März 1987 berufen, weil es der Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung ohne Zustimmung der Beklagten rechtlich ohnehin unmöglich gewesen wäre, in der Grube A.________ weiter Kies abzubauen. Die Frage, ob für die Beklagte ein wichtiger Grund zur Vertragsauflösung bestand, stellt sich allerdings nur, sofern im Zeitpunkt der Kündigung ein Dauerschuldverhältnis bestanden hat, was vorab zu prüfen ist. Die Parteien hielten in der Vereinbarung vom 16. Juni/16. Juli 1998 fest, dass die Beklagte im Hinblick auf die Erstellung des Golfplatzes den Kiesabbau in den Etappen I und II bis Ende April 1998 und den Abbau in den Etappen VIa und VIb bis Ende Mai 1999 abschliesse. Einen weiteren Kiesabbau in der Grube A.________ begrüsste die Beklagte nur unter der Voraussetzung, dass daraus keine Beeinträchtigung für die Erstellung und den Betrieb des Golfplatzes entstünde. Er wurde von einer vorgängigen schriftlichen Zustimmung der Beklagten abhängig gemacht. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz stellte die Klägerin den Kiesabbau im Jahre 1998 ein und rekultivierte das Abbaugelände. Darüber hinaus erstellte sie im Bereich der Etappen VIa und VIb den Golfplatz. Bis zum Zeitpunkt der Kündigung am 23. September 2000 ersuchte sie die Beklagte nicht um Zustimmung für einen weiteren Kiesabbau. Ferner hielt die Vorinstanz fest, dass sich ein weiterer Kiesabbau im Bereich der Etappen VIa und VIb mit dem Golfbetrieb nicht vereinbaren lasse. Dass ein Abbau in anderen Bereichen der Grube A.________ mit dem Golfbetrieb vereinbar wäre, hat die Vorinstanz nicht festgestellt und wird von der Klägerin auch nicht behauptet (Art. 63 Abs. 2 OG). Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte im Fall eines klägerischen Abbauersuchens nach Treu und Glauben zur Erteilung einer Zustimmung gehalten wäre. Eine Pflicht zur Erteilung der Zustimmung ergibt sich insbesondere nicht schon daraus, dass die Beklagte in der Zusatzvereinbarung einen weiteren Abbau allfälliger Kiesvorräte grundsätzlich begrüsste, wie die Klägerin hervorhebt, brachte die Beklagte doch den ausdrücklichen Vorbehalt an, dass aus dem Abbau keine Beeinträchtigung von Erstellung und Betrieb des Golfplatzes entstehen darf. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Klägerin in der Zusatzvereinbarung von der Zahlung eines jährlichen, von der Abbaumenge unabhängigen Mindestentgelts an die Beklagte entbunden wurde. Die Klägerin will ein Recht auf einen weiteren Kiesabbau in den Etappen VIa und VIb nach Ablauf der Frist Ende Mai 1999 daraus ableiten, dass sie die Kiesgewinnung im Bereich eines Feuchtbiotops aufgrund einer Intervention des kantonalen Naturschutzinspektorats unverschuldeterweise habe einstellen müssen. Zudem hätten ihr die Vertreter der Beklagten beim Abschluss der Zusatzvereinbarung versichert, dass es durchaus möglich sei, parallel neben dem Golfplatzbetrieb Kies abzubauen. Auf diese Vorbringen ist nicht einzutreten, da die darin aufgestellten Sachverhaltsbehauptungen in den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze finden und die Klägerin keine Ausnahme im Sinne von Art. 63 Abs. 2 oder Art. 64 OG geltend macht (vgl. Erwägung 1 vorne). Ist somit nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin die Beklagte gegen ihren Willen zu einer Zustimmung für einen weiteren Kiesabbau veranlassen könnte, hat die Vorinstanz insoweit zutreffend geschlossen, dass für einen weiteren Kiesabbau der Klägerin keine rechtliche Grundlage mehr besteht. Da die Klägerin somit aus dem Abbauvertrag kein unbedingtes Recht auf einen weiteren Kiesabbau mehr abzuleiten vermochte, konnte die strittige Kündigung keine Gestaltungswirkung entfalten. Sie diente vielmehr lediglich der Klärung der ohnehin bestehenden Rechtslage. Die Vorinstanz hat im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt, indem sie die Klage auf Nichtig- oder Ungültigerklärung der Kündigung abwies. Es kann demnach offen bleiben, ob sie für den Fall, dass der Kiesabbauvertrag im Zeitpunkt der Kündigung noch bestanden hätte, zu Recht erkannte, dass der Beklagten eine Fortführung des Kiesabbauvertrages mit der Klägerin angesichts eines Stilllegungsvertrages vom 10. Mai 1985 zwischen der Beklagten und verschiedenen Ziegeleien unzumutbar sei. 5. Nach dem Gesagten ist es nicht entscheidwesentlich, ob die abbauwürdigen Kiesvorräte in der Grube A.________ erschöpft sind. Auf die Rüge, die Vorinstanz habe im Zusammenhang mit dieser Frage die Beweislast unter Verletzung von Art. 8 ZGB verteilt, ist daher nicht einzutreten. 6. Die Berufung ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Bei diesem Verfahrensausgang ist die Gerichtsgebühr der Klägerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Die Klägerin hat die Beklagte überdies für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 27. November 2001 wird bestätigt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 15'000.-- wird der Klägerin auferlegt. 3. Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 20'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. Juli 2002 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: