Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.57/2005 /ast Urteil vom 11. April 2005 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss, Gerichtsschreiber Luczak. Parteien Z.________ AG, Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Beat Rüedi, gegen A.X.________, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B.X.________. Gegenstand Kaufvertrag; Garantie, Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 1. Juli 2004. Sachverhalt: A. Mit Vertrag vom 14. Juni 2001 verkaufte die Z.________ AG (Beklagte) A.X.________ (Klägerin) einen Mercedes Benz CL 600 für Fr. 205'000.--, den sie am 6. September 2001 der Klägerin übergab. In der Folge zeigten sich verschiedene Mängel, welche die Beklagte zumindest teilweise behob. Das für die Streitsache zentrale Problem bildete indessen der zu hohe Stromverbrauch des Wagens im Ruhezustand. Im Januar 2002 reichte der Strom nicht aus, um den Motor zu starten, nachdem der Wagen zuvor drei Wochen nicht gefahren worden war. Der Wagen wurde zur Beklagten verbracht, funktionierte aber trotz deren Reparaturversuchs nicht zuverlässig und erreichte keine genügenden Standzeiten. Ab Ende April bildete derselbe Mangel erneut Gegenstand von Gesprächen und Abklärungen. Am 24. Juni 2002 holte die Beklagte das Fahrzeug zur Reparatur ab, und die Parteien vereinbarten eine gemeinsame Abnahme am 12. Juli 2002. Diese ergab, dass der Mangel immer noch nicht behoben war. Darauf erklärte die Klägerin, sie fechte den Kaufvertrag vom 14. Juni 2001 wegen absichtlicher Täuschung, eventuell wegen Grundlagenirrtums an und berufe sich im Eventualstandpunkt auf Wandelung. Mit Schreiben vom 13. Juli 2002 bestätigte die Klägerin die am Vortag mündlich abgegebene Erklärung. Hierauf teilte die Beklagte der Klägerin am 15. Juli 2002 mit, sie habe über das Wochenende die Quelle, welche einen zu hohen Ruhestromverbrauch verursache, gefunden und eliminiert, indem sie das entsprechende Steuergerät ersetzt habe. Sie halte das einwandfrei hergestellte Fahrzeug ab Mittwoch, 17. Juli 2002, der Klägerin zur Abholung bereit. Die Klägerin hielt jedoch an ihrem Standpunkt fest. Zur Schadenminderung verkaufte die Beklagte den Wagen im Einvernehmen mit der Klägerin und schrieb dieser den erzielten Verkaufserlös von Fr. 148'000.-- gut. B. Am 21. Oktober 2002 belangte die Klägerin die Beklagte vor Bezirksgericht Kreuzlingen auf Zahlung von Fr. 56'416.40 zuzüglich 5 % Zins vom 11. September 2001 bis 10. Oktober 2002 auf Fr. 204'416.40 und ab 11. Oktober 2002 auf Fr. 56'416.40. Sie verlangte damit den Kaufpreis von Fr. 205'000.-- zuzüglich Auslagen, Versicherungsprämie, Gebühren und Verkehrssteuer und liess sich eine Nutzungsentschädigung von Fr. -.65 für jeden gefahrenen Kilometer (insgesamt Fr. 2'186.60) und die Akontozahlung von Fr. 148'000.-- anrechnen. Das Bezirksgericht Kreuzlingen wies die Klage ab. Auf Berufung der Klägerin schützte das Obergericht des Kantons Thurgau dagegen die Klage im Umfang von Fr. 55'096.40 nebst 5 % Zins auf Fr. 203'096.40 für die Zeit vom 11. September 2001 bis 10. Oktober 2002 sowie auf Fr. 55'096.40 ab 11. Oktober 2002. C. Die Beklagte hat das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 1. Juli 2004 mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Sie beantragt die Abweisung der Klage, eventuell die Rückweisung der Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht des Kantons Thurgau, subeventuell die Gutheissung der Klage im Betrage vom Fr. 50'386.80 nebst 5 % Zins seit 11. Oktober 2002 sowie 5 % Zins auf Fr. 198'386.80 für die Zeit vom 13. Juli 2002 bis zum 10. Oktober 2002. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung und auf Bestätigung des angefochtenen Urteils, eventuell auf Rückweisung der Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 In der Berufung sind neue Rechtsbegehren ausgeschlossen (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG; BGE 109 II 153 E. 1b S. 155). Auf Eventual- und Subeventualanträge, die neu sind und schon im vorinstanzlichen Verfahren hätten gestellt werden können, ist daher nicht einzutreten, soweit sie nicht bloss ein Minus darstellen, das noch im Berufungsverfahren erstmals anbegehrt werden kann (BGE 126 III 223, nicht publ. E. 1c; 111 II 305 E. 5c; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern 1990, N. 1.4.3. zu Art. 55 OG). Soweit das Obergericht aufgrund der Parteianträge davon ausgehen durfte, bestimmte Begehren seien zugestanden, und daher keinen Anlass hatte, die Begehren umfassend zu überprüfen, kann die Überprüfung nicht erstmals vor Bundesgericht verlangt werden (Poudret/Sandoz-Monod, a.a.O., N. 1.4.3 lit. b S. 426 und 1.5.3.6 S. 441 zu Art. 55 OG; BGE 94 II 209 E. 4 S. 211; 93 III 96 E. 1 S. 100). Zwar können dem Bundesgericht neue rechtliche Argumente unterbreitet werden. Die Rechtsprechung hielt sich aber stets streng daran, dass vor der letzten kantonalen Instanz und vor Bundesgericht Identisches verlangt werden muss (Bundesgerichtsurteil 4C.465/1995 vom 27. Juni 1996 E. 5b; vgl. auch 4P.273/1991, E. 2a vom 30. April 1992). 1.2 Nach dem angefochtenen Urteil hat die Beklagte den Ansatz von Fr. -.65 pro Kilometer zur Berechnung der von der Klägerin geschuldeten Nutzungsentschädigung nicht bestritten. Soweit die Beklagte diesen Ansatz in der Berufung erstmals als zu tief beanstandet, ist sie damit nicht zu hören. 1.3 Dem angefochtenen Urteil ist auch nicht zu entnehmen, dass sich die Beklagte im kantonalen Verfahren für den Eventualfall der Zulässigkeit der Wandelung zum Zinsenlauf geäussert hätte, und sie erhebt in dieser Hinsicht keine substanziierte Sachverhaltsrüge nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG, die dem Bundesgericht eine Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen des Sachgerichts erlauben würde (BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106). Sie legt auch nicht dar, weshalb das Obergericht bei Gutheissung der Klage den von der Klägerin verlangten Zins als nicht zugestanden hätte betrachten müssen. Auf die diesbezüglichen Vorbringen in der Berufung und den Subeventualantrag ist daher nicht einzutreten. Im Übrigen wäre die Rüge auch unbegründet, sind doch im Rahmen der Rückabwicklung eines Kaufvertrages Zinsen ab dem Tag der tatsächlichen Geldübergabe geschuldet (Honsell, Basler Kommentar, 3. Auflage, N. 2 zu Art. 208 OR). 2. 2.1 Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG muss in der Berufungsschrift dargelegt werden, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Zwar ist eine ausdrückliche Nennung bestimmter Gesetzesartikel nicht erforderlich, falls aus den Vorbringen hervorgeht, gegen welche Regeln des Bundesrechts die Vorinstanz verstossen haben soll. Unerlässlich ist aber, dass auf die Begründung des angefochtenen Urteils eingegangen und im Einzelnen dargetan wird, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegen soll (BGE 121 III 397 E. 2a S. 400; 116 II 745 E. 3 S. 748 f.). Fehl am Platz sind dagegen Rügen der Verletzung von Verfassungsrecht (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG), Erörterungen über die Anwendung kantonalen Rechts (BGE 127 III 248 E. 2C S. 251 mit Hinweisen) und Ausführungen, die sich in unzulässiger Weise gegen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz richten (BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140; 120 II 97 E. 2b S. 99). 2.2 Soweit die Beklagte diese Regeln missachtet, ist auf die Berufung nicht einzutreten. Dies gilt insbesondere für die Rüge der Beklagten, der Klägerin hätte für das kantonale Verfahren keine Parteientschädigung zugesprochen werden dürfen. Die Beklagte verkennt zum einen, dass die Vorinstanz dabei kantonales Recht angewandt hat. Zum andern beruft sie sich auf Tatsachen, die im angefochtenen Urteil keine Stütze finden. Die betreffenden Vorbringen bleiben daher unbeachtet. 3. 3.1 Der von der Klägerin unterzeichnete Kaufvertrag enthält unter dem Begriff "Sonderausstattungen" folgende Bestimmung: "Garantie: 3 Jahre oder 100'000 km. Gratisservice bis 100'000 km" Die Unterschrift deckt auch die Erklärung ab, die Klägerin habe die beiliegenden Vertragsbedingungen gelesen und sei damit einverstanden. Die allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB) selbst, welche die Beklagte ins Recht gelegt hatte, sind dagegen nicht unterzeichnet. Die Vorinstanz liess offen, ob die von der Beklagten eingereichten AVB inhaltlich den im Vertrag von der Klägerin akzeptierten entsprachen und ob die Klägerin diese tatsächlich erhalten hatte. Sie hielt dafür, die Beklagte müsse sich die AVB entgegenhalten lassen, nachdem sie selbst einzelne Bestimmungen der AVB angerufen hatte. Insoweit blieb das Urteil der Vorinstanz zu Recht unangefochten. 3.2 Nach Ziff. 6.3 AVB kann der Käufer eine Herabsetzung des Kaufpreises oder eine Rückgängigmachung des Vertrages verlangen, falls ein erheblicher Mangel trotz Nachbesserung nicht behoben werden kann. Der Käufer hat jedoch keinen Anspruch auf Ersatzlieferung. Wird der Vertrag rückgängig gemacht, so hat der Verkäufer Anspruch auf Entschädigung für die gefahrenen Kilometer, und der Käufer hat einen Anspruch auf Verzinsung des bereits bezahlten Kaufpreises. Der Zinssatz liegt 1 % über dem Zinsfuss der ZKB für variable erste Hypotheken. 3.3 Nach Auffassung der Vorinstanz ist die erste Voraussetzung für die in Ziff. 6.3 AVB vorgesehene Wandelung, das Vorliegen eines erheblichen Mangels, erfüllt. Der Mercedes Benz habe die von der DaimlerChrysler Schweiz AG als bei normalen Umgebungstemperaturen übliche Standzeit von sechs bis acht Wochen anlässlich der Abnahme vom 12. Juli 2002 bei weitem nicht erreicht. Zum vorgesehenen Gebrauch des Wagens gehöre aber auch, dass dieser nach einer normalen Standzeit problemlos gestartet werden könne. Andernfalls sei die Tauglichkeit zur vorgesehenen Benutzung wesentlich eingeschränkt. Es sei daher vom Vorliegen eines erheblichen Mangels im Sinne von Ziff. 6.3 AVB auszugehen. 3.4 Die Vorinstanz erkannte, der Mangel habe trotz Nachbesserung nicht behoben werden können. Der betreffende Mangel sei bereits im Januar 2002 gerügt und der Wagen zur Nachbesserung der Beklagten übergeben worden. Ab Ende April 2002 hätten erneut Gespräche und Abklärungen betreffend denselben Mangel stattgefunden. Danach habe die Beklagte das Fahrzeug am 24. Juni 2002 zur Nachbesserung abgeholt. Der Mangel habe aber anlässlich der vereinbarten Abnahme am 12. Juli 2002 immer noch bestanden. Die von der Klägerin gesetzte Nachfrist bis 12. Juli 2002 sei von der Beklagten akzeptiert worden. Sie erwies sich nach Einschätzung der Vorinstanz unter den gegebenen Umständen auch als angemessen. Damit war für die Vorinstanz auch die zweite Voraussetzung für die Zulässigkeit der Wandelung erfüllt, weshalb die Klägerin zu der am 12. Juli 2002 mündlich und mit Brief vom 13. Juli 2002 erneut ausgesprochenen Wandelung berechtigt gewesen sei. 3.5 Die Klägerin wirft der Vorinstanz vor, gegen Art. 197, 199 und 205 Abs. 2 OR verstossen zu haben. Inwiefern die Vorinstanz die genannten Bestimmungen verletzt haben soll, wird aus den Ausführungen der Beklagten über die Zulässigkeit der Wegbedingung des Wandelungsrechts nicht klar und ist auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz ging davon aus, die AVB seien gültig vereinbart worden. Daher prüfte sie den Anspruch der Klägerin auf Rückgängigmachung des Kaufvertrages nicht im Lichte der gesetzlichen Regelung, sondern der erwähnten AVB-Bestimmung, welche das gesetzliche Wandelungsrecht einschränkt. 3.6 Die Beklagte macht weiter geltend, es sei unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nach Treu und Glauben zu entscheiden, wie viele Nachbesserungsversuche einem Garagisten zuzubilligen seien, bevor das Wandelungsrecht auflebe. Dabei spiele auch die Schwere des Mangels eine Rolle. Die Gebrauchstauglichkeit des Mercedes Benz CL 600 sei nur in geringfügigem Masse herabgesetzt gewesen und der Mangel im Januar 2002 durch den Einbau des Ladeerhaltungsgeräts beseitigt worden, indem das Fahrzeug danach auch nach einem längeren Betriebsunterbruch unter Zuhilfenahme von Netzstrom habe gestartet werden und es die Klägerin im Übrigen problemlos habe benützen können. Der Klägerin wäre unter diesen Umständen zuzumuten gewesen, den Abschluss eines weiteren Nachbesserungsversuchs abzuwarten, zumal ihr stets unentgeltlich ein Ersatzwagen zur Verfügung gestellt worden sei. Die Beklagte sei demnach am 13. Juli 2002 noch zur Nachbesserung berechtigt gewesen, weshalb der Wandelungsanspruch der Klägerin noch nicht bestanden habe. 3.6.1 Mit der Beurteilung der Schwere eines Mangels fällt das Gericht einen Ermessensentscheid, welchen das Bundesgericht im Berufungsverfahren zwar frei, aber mit Zurückhaltung überprüft und nur einschreitet, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Umstände berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen oder umgekehrt solche ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 129 III 380 E. 2 S. 382; 128 III 390 E. 4.5 S. 399, je mit Hinweisen). 3.6.2 Wie viele Reparaturversuche der Beklagten aufgrund der getroffenen Vereinbarung zuzubilligen sind, ist unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu entscheiden. Die Zulässigkeit der Wandelungserklärung beurteilt sich ex ante, was bedeutet, dass nach erfolgter Erklärung eingetretene Ereignisse ausser Betracht zu bleiben haben. Massgebend ist daher, ob der Beklagten nach den gesamten Umständen im Zeitpunkt der Wandelungserklärung ein weiterer Reparaturversuch hätte zugestanden werden müssen. 3.6.3 Ob die Beklagte sich in ihren Ausführungen hinlänglich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinandersetzt, um den Anforderungen an eine Berufungsbegründung zu genügen, erscheint fraglich, kann aber offen bleiben. Der Wagen hat nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz die übliche Standzeit von sechs bis acht Wochen anlässlich der Abnahme vom 12. Juli 2002 bei weitem nicht erreicht. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz von ihrem Ermessen keinen bundesrechtswidrigen Gebrauch gemacht, wenn sie den Mangel als erheblich einstufte. Zudem hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass mit der ersten Reparatur lediglich die Auswirkungen des gravierenden Mangels ungenügender Standzeiten behelfsmässig gemildert, der Mangel selbst aber nicht behoben wurde. In Bezug auf die Anzahl der Reparaturversuche übergeht die Beklagte, dass der zweite Reparaturversuch mehrere Wochen in Anspruch nahm und sich an dem von der Beklagten für die Abnahme akzeptierten Termin als untauglich erwies. Vor diesem Hintergrund schloss die Vorinstanz bundesrechtskonform, der betreffende Mangel habe trotz Nachbesserung nicht behoben werden können (AVB Ziff. 6.3). Damit waren die Voraussetzungen für die Wandelung im Zeitpunkt der Gestaltungserkärung der Klägerin vom 12./13. Juli 2002 gegeben. Dass die Beklagte den Mangel kurze Zeit später allenfalls zu beheben vermochte, ist wie dargelegt bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Wandelung nicht zu berücksichtigen. 4. Aus den dargelegten Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Nach dem angefochtenen Urteil steht für das Bundesgericht verbindlich fest, dass der Rechtsanwalt der Klägerin zwar als deren Ehemann, aber nicht in eigener Sache tätig wurde. Daher steht der Klägerin eine tarifgemässe Entschädigung zu. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird der Beklagten auferlegt. 3. Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. April 2005 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: