Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.85/2004 /grl Urteil vom 22. April 2004 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichter Favre, Bundesrichterin Kiss, Gerichtsschreiber Widmer. Parteien A.________ GmbH, Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Advokat Dr. Beat Fürstenberger, gegen Erbengemeinschaft B.________, bestehend aus: N.B.________ und M.B.________, Kläger und Berufungsbeklagten, vertreten durch Advokat Alois J. Zimmermann. Gegenstand Mietvertrag; Ausweisung, Berufung gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, vom 28. November 2003. Sachverhalt: A. B.________ vermietete der A.________ GmbH (Beklagten) mit schriftlichem Vertrag vom 1. Juli 2002 seine Liegenschaft X.________strasse 11 in Basel. Der Vertrag enthält in Ziffer 22.5 folgende Klausel: "Der Vertrag wird erst mit der Bezahlung der Miete Art. 5.1 Fr. 20'000.-- der Kaution Art. 6.1 Fr. 60'000.-- Einrichtung Art. 22.8 Fr. 150'000.-- Material Art. 22.11 Fr. 65'000.-- Feldschlösschen Art. 20.10 Fr. 50'000.-- Fr. 345'000.-- und der Unterzeichnung durch alle Vertragsparteien gültig." Der Mietvertrag sollte am 1. Juli 2002 beginnen und die Beklagte befindet sich auch seit Juli 2002 im Mietobjekt. Mit Schreiben vom 24. Juli 2002 teilte B.________ der Beklagten mit, die im Vertrag vereinbarte Zahlung von Fr. 345'000.-- sei nicht eingegangen, weshalb er "nicht länger an diesen Vertrag gebunden" sei. Am 15. August 2002 sprach er zudem gegenüber der Beklagten auf einem amtlichen Formular die sofortige Kündigung aus und führte zur Begründung aus: "Miet-/Pachtvertrag kam nie zustande, da Bedingung gemäss Ziff. 22.5 des Mietvertrages, wonach Vertrag erst zustandekommt mit Bezahlung der Miete, Kaution, Einrichtung u.a.m., verbindlich wird." Die Beklagte teilte B.________ am 26. August 2002 mit, sie habe das Mietzinsdepot von Fr. 60'000.-- und die beiden Mietzinse für Juli und August im Betrag von je Fr. 20'000.-- bezahlt. Im Mietobjekt seien schwerwiegende Mängel zum Vorschein gekommen und sie habe für das "Restaurant und die Bar" bereits über Fr. 70'000.-- investiert. Die Angelegenheit mit der Firma Feldschlösschen habe sie im Sinne des Vertrages erledigt. Sodann erhob die Beklagte verschiedene Einwendungen gegen die vertraglichen Zahlungspflichten von Fr. 150'000.-- für Einrichtung und Fr. 65'000.-- für Material. Ferner erklärte sie, dass sie die Kündigung vom 15. August 2002 nicht akzeptiere und als gegenstandslos ansehe. B. Am 11. September 2002 beantragte die Beklagte bei der Schlichtungsstelle in Mietsachen, die Kündigung vom 15. August 2002 aufzuheben, eventuell das Mietverhältnis um sechs Jahre, d.h. bis zum 31.August 2008 zu erstrecken. B.________ stellte am 7. März 2003 beim Präsidium des Zivilgerichts Basel-Stadt das Begehren, die Beklagte aus der Liegenschaft X.________strasse 11 in Basel auszuweisen. In der Folge überwies die Schlichtungsbehörde das bei ihr hängige Verfahren gestützt auf Art. 274g OR an die zuständige Zivilgerichtspräsidentin. B.________ verstarb während des Verfahrens vor Zivilgericht. An seiner Stelle traten seine Erben, N.B.________ und M.B.________ (Kläger), in den Prozess ein. Die Zivilgerichtspräsidentin befahl der Beklagten mit Urteil vom 24. Juni 2003, die Liegenschaft zu räumen. Die vor der Schlichtungsbehörde gestellten Rechtsbegehren der Beklagten wies sie ab. Eine von der Beklagten dagegen erhobene Beschwerde mit den Anträgen, das Ausweisungsbegehren unter Aufhebung des Urteils vom 24. Juni 2003 abzuweisen und die vor der Schlichtungsbehörde gestellten Begehren gutzuheissen, wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 28. November 2003 ab. Es erwog im Wesentlichen, die in Ziffer 22.5 des Mietvertrags vereinbarte Suspensivbedingung sei unbestrittenermassen nicht erfüllt, womit der Beklagten eine Rechtsgrundlage für den Verbleib in der Liegenschaft fehle. Der Nachweis, dass die Suspensivbedingung ein unzulässiges Koppelungsgeschäft zum Gegenstand habe, sei der Beklagten nicht gelungen. C. Die Beklagte beantragt mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben, das Ausweisungsbegehren abzuweisen und die Kündigung vom 15. August 2002 aufzuheben. Eventuell sei das Mietverhältnis bis zum 31. August 2008 zu erstrecken. Die Kläger schliessen auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Appellationsgericht stellte fest, die Beklagte habe die Kündigung vom 15. August 2002 nach Art. 273 OR bei der Schlichtungsstelle angefochten, und entschied in Anwendung von Art. 274g OR mit voller Kognition und endgültig über sämtliche streitigen Begehren. Sein Entscheid stellt damit ein kantonal letztinstanzliches Endurteil dar, gegen das die eidgenössische Berufung grundsätzlich zulässig ist (Art. 48 Abs. 1 OG; vgl. dazu BGE 122 III 92 E. 2d; 119 II 141 E. 4b, 241 E. 4b). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass auf das Rechtsmittel einzutreten ist. 2. Es ist unbestritten, dass die Beklagte die im ursprünglichen Mietvertrag vom 1. Juli 2002 vereinbarten Zahlungen von Fr. 150'000.- für "Einrichtung" und von Fr. 65'000.-- für "Material" nicht geleistet hat und dass diese Zahlungen eine Suspensivbedingung für die Gültigkeit dieses Vertrags waren. Die Beklagte hält indessen dafür, B.________ habe mit seinem Verhalten mehrfach manifestiert, dass er trotzdem am Vertrag festhalten wolle; die Parteien hätten sich konkludent auf das Zustandekommen eines Mietvertrages bzw. auf die Abänderung des schriftlich vereinbarten Textes in dem Sinne geeinigt, dass die Zahlung der genannten Beträge nicht mehr Bedingung für die Gültigkeit des Vertrages sein sollte. 2.1 Zur Begründung ihres Standpunkts macht die Beklagte unter anderem geltend, das Mietobjekt habe sich bei der Übernahme nicht in vertragsgemässem Zustand befunden, weshalb sie in eigenem Namen und auf eigene Rechnung notwendige Sanierungsarbeiten vorgenommen habe, die von B.________ durch stillschweigende Duldung gebilligt worden seien. Diese Behauptungen finden in den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil keine Stütze und die Beklagte macht in diesem Zusammenhang keine Ausnahme von der Bindung des Bundesgerichts an die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG geltend. Die Vorbringen können daher nicht gehört werden (vgl. BGE 127 III 248 E. 2c; 115 II 484 E. 2a). 2.2 Die Parteien vereinbarten im Mietvertrag vom 1. Juli 2002, dass der Vertrag nur in schriftlicher Form abgeändert werden könne. Dieser Schriftlichkeitsvorbehalt steht der Annahme einer Vertragsänderung in anderer Form nicht von vornherein entgegen, da auch nachträglich durch konkludentes Verhalten auf die vorbehaltene Form verzichtet werden kann (BGE 125 III 263 E. 4c S. 268; Schmidlin, Berner Kommentar, N. 45 zu Art. 16 OR; Schwenzer, Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 16 OR). Der entsprechende gemeinsame Wille der Parteien muss sich allerdings eindeutig aus den Umständen ergeben (Schmidlin, a.a.O., N. 49 zu Art. 16 OR). Ein Verzicht auf eine vorbehaltene Schriftform ist anzunehmen, wenn die vertraglichen Leistungen trotz Nichteinhaltung der Form vorbehaltlos erbracht und entgegengenommen werden (BGE 105 II 75 E. 1 S. 78; Jäggi, Zürcher Kommentar, N. 26 und 41 zu Art. 16). Von dieser Rechtslage ist auch die Vorinstanz zutreffend ausgegangen, indem sie trotz Fehlens einer schriftlichen Vertragsänderung geprüft hat, ob ein Verhalten vorliege, aus dem nach Treu und Glauben auf einen Verzicht auf die Suspensivbedingung nach Ziffer 22.5 des Vertrages geschlossen werden könnte. Dass ein solches Verhalten gegeben sei, hat die Vorinstanz zutreffend verneint. Zunächst kann vorliegend nicht von einer vorbehaltlosen Entgegennahme der vertraglichen Leistungen der Beklagten durch die Kläger bzw. ihren Rechtsvorgänger gesprochen werden. B.________ erklärte am 24. Juli 2002 gegenüber der Beklagten, dass er nicht länger an den Vertrag gebunden sei. Überdies sprach er am 15. August 2002 die sofortige Kündigung unter Hinweis darauf aus, dass der Vertrag nie zustande gekommen sei. Damit brachte er klar zum Ausdruck, dass er den Vertrag als unverbindlich betrachtete und nicht daran gebunden sein wollte. Unter diesen Umständen lässt sich die Auffassung der Beklagten, B.________ habe sich mit der Kündigung widersprüchlich verhalten und aufgezeigt, dass er von einem bestehenden Mietverhältnis ausging, nicht nachvollziehen; die Kündigung kann nach Treu und Glauben nur als Erklärung für den Eventualfall verstanden werden, dass trotz des Nichteintritts der Suspensivbedingung ein Mietvertrag zustande gekommen sein sollte. Die Vorinstanz verletzte auch kein Bundesrecht, indem sie darin, dass sich B.________ in späteren Schreiben teilweise so äusserte, als ob er von einem gültigen Mietvertrag ausgehe, nicht eine eindeutige Willensäusserung auf Ausserkraftsetzung der vereinbarten Formvorschrift für Vertragsänderungen sah. Überdies hat sie zu Recht erkannt, dass aus der Entgegennahme von Mietzinszahlungen nicht auf einen unter Abweichung vom vertraglichen Formvorbehalt getroffenen, stillschweigenden Vertragsschluss trotz nicht erfüllter Suspensivbedingung geschlossen werden kann, da finanzielle Leistungen auch im Rahmen eines faktischen Vertragsverhältnisses geschuldet sein könnten (vgl. Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 1189). Die Vorinstanz hat demnach bundesrechtskonform erkannt, dass die Beklagte über keine Rechtsgrundlage für den Verbleib in der Liegenschaft verfüge. Besteht zwischen den Parteien kein Mietverhältnis, erübrigt sich eine Aufhebung der Kündigung vom 15. August 2002 und fehlt es auch von vornherein an einer Grundlage für eine Erstreckung des Mietverhältnisses (vgl. Higi, Zürcher Kommentar, N. 50 ff. zu Art. 272 OR). 3. Die Beklagte wirft den Klägern vor, sie hätten rechtsmissbräuchlich gehandelt, indem sie bzw. ihr Rechtsvorgänger den Anschein erweckt hätten, trotz Nichteintritts der Suspensivbedingung am Mietverhältnis festzuhalten, und erst im März 2003 ein Ausweisungsbegehren gestellt hätten. Sie hält dafür, die Kläger hätten dieses bereits im Juli 2002 nach dem Nichteingang der vereinbarten Zahlungen stellen müssen. Selbst eine sehr lange widerspruchslose Duldung der Nutzung einer Sache kann das Zurückkommen auf die Bereitschaft zur Überlassung erst als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen, wenn der Überlassende beim zur Rückgabe Verpflichteten die bestimmte Erwartung geweckt hat, er werde sein Recht nicht durchsetzen, und dann (insoweit widersprüchlich) trotzdem auf seinem Recht beharrt. Blosses Zuwarten mit der Rechtsausübung begründet noch nicht Rechtsmissbrauch (BGE 127 III 506 E. 4a S. 513 mit Hinweisen). Zum blossen Zeitablauf müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, welche die Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit des Berechtigten in einem unvereinbaren Widerspruch erscheinen lassen (vgl. BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 498; 116 II 428 E. 2, je mit Hinweisen). Solche können darin bestehen, dass dem Verpflichteten aus der verzögerten Geltendmachung in erkennbarer Weise Nachteile erwachsen sind und dem Berechtigten die Rechtsausübung zumutbar gewesen wäre, oder darin, dass der Berechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs zuwartet, um sich einen ungerechtfertigten Vorteil zu verschaffen (Merz, Berner Kommentar, N. 512 zu Art. 2 ZGB; Baumann, Zürcher Kommentar, N. 401 f. zu Art. 2 ZGB; Honsell, Basler Kommentar, N. 49 zu Art. 2 ZGB; Hausheer/Jaun, Die Einleitungstitel des ZGB, Bern 2003, N. 136 f. zu Art. 2). Den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil sind keine Umstände zu entnehmen, die das Zuwarten mit der Stellung des Ausweisungsbegehrens bis im März 2003 als rechtsmissbräuchlich erscheinen liessen. Soweit die Beklagte geltend macht, die Kläger hätten gebilligt, dass sie notwendige Sanierungsarbeiten am Mietobjekt ausgeführt habe, ist sie auch in diesem Zusammenhang nicht zu hören (vgl. Erwägung 2.1 vorne). Den Klägern ist auch sonst kein Verhalten zuzurechnen, aus dem die Beklagte nach Treu und Glauben schliessen durfte, sie würden ihr Recht auf Rückgabe des Mietobjekts nicht durchsetzten. Ihr Rechtsvorgänger hatte der Beklagten vielmehr sofort nach Ausbleiben der vereinbarten Zahlungen für Einrichtung und Material unmissverständlich klar gemacht, dass er den Mietvertrag nicht als zustande gekommen betrachtete und ein Mietverhältnis ablehnte. Das übrige Verhalten der Kläger bzw. ihres Rechtsvorgängers bis zur Stellung des Ausweisungsbegehrens lässt die Durchsetzung ihres Räumungsanspruchs ebenso wenig als missbräuchlich erscheinen, wie es geeignet ist, nach Treu und Glauben auf einen stillschweigenden Vertragsschluss unter Abweichung vom Formvorbehalt vom 1. Juli 2002 schliessen zu lassen (vgl. die vorstehende Erwägung 2.2). Der Vorwurf des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens erweist sich als unbegründet. 4. Die Berufung ist aus den dargelegten Gründen abzuweisen. Ausgangsgemäss wird die Beklagte für das Verfahren vor Bundesgericht kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- wird der Beklagten auferlegt. 3. Die Beklagte hat die Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 9'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. April 2004 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: