Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.90/2002 /rnd Urteil vom 8. Juli 2002 I. Zivilabteilung Bundesrichterinnen und Bundesrichter Walter, Präsident, Corboz, Klett, Rottenberg Liatowitsch, Nyffeler. Gerichtsschreiber Gelzer. A.________ AG, Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Kern, Mellingerstrasse 1, Postfach 2078, 5402 Baden, gegen B.________ AG, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Fürsprecherin Patricia Sidler, Zentralstrasse 47, 2502 Biel, Sukzessivlieferungskauf und -rückkaufvertrag, Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 15. Januar 2002. Sachverhalt: A. Die Beklagte vertreibt insbesondere Geräte zur Anreicherung von Leitungswasser mit Kohlensäure (sog. Sprudelwassergeräte). Sie lieferte ab 7. September 1998 der Klägerin als Grossistin unter anderem solche Geräte und mit Kohlensäure gefüllte Mehrwegzylinder in Boxen ŕ 14 Stück. Die Beklagte stellte für jeden Zylinder Fr. 37.15, für jede Füllung Fr. 5.88 und für jede Boxe Fr. 35.-- in Rechnung. Die Klägerin bezahlte diese Rechnungen und gab die ihr von den Detaillisten retournierten leeren Zylinder zur neuen Auffüllung der Beklagten zurück. Diese erstattete der Klägerin für die retournierten Zylinder in der Höhe des bezahlten Preises Gutschriften, welche von den nächsten Rechnungen für neue Lieferungen in Abzug gebracht wurden. Die Beklagte hat die leeren Zylinder nicht bloss in einer ihren Teillieferungen genau entsprechenden Anzahl zurückgenommen. Ab Mai 1999 verlangte die Beklagte pro Zylinder Fr. 36.--. Im Frühjahr 1999 schlug sie ein neues Mietpreisvorauszahlungssystem für die Lieferung und Rücknahme von Zylindern vor, welches proportional zur Zeitdauer zwischen Lieferung und Rückgabe der Zylinder eine degressive Rückvergütung vorsah. Dieses System hat die Klägerin abgelehnt. Anfangs November 1999 löste die Klägerin die Geschäftsbeziehungen mit der Beklagten auf und bezog von ihr keine Waren mehr. Sie retournierte ihr Zylinder, Boxen und verlangte von der Beklagten die Rückerstattung des dafür bezahlten Preises. Die Beklagte verweigerte dies mit der Begründung, der von der Klägerin bezahlte Preis sei kein Depot, das bei der Rückgabe auch ohne den Bezug eines wiederaufgefüllten Zylinders zurückzuerstatten sei. Vielmehr habe die Klägerin nur das Recht gehabt, die leeren Zylinder beim Kauf gefüllter Zylinder 1:1 einzutauschen. B. Mit Klage vom 27. Juni 2000 belangte die Klägerin die Beklagte beim Handelsgericht des Kantons Aargau auf Zahlung eines Fr. 8'000.-- übersteigenden Betrages. Mit Eingabe vom 30. Juni 2000 bezifferte die Klägerin den Höchstbetrag ihres Klagebegehrens auf Fr. 350'000.--. Damit verlangte die Klägerin die Rückerstattung des Preises für 6114 retournierte leere Zylinder (Fr. 220'104.--), 467 Boxen (Fr. 16'340.--) und 42 gefüllte Zylinder (Fr 1'759.--). Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 28. Juni 2001 hat die Beklagte die Teilforderung für retournierte Boxen im Betrag von Fr. 16'345.-- anerkannt. In seinem Urteil vom 15. Januar 2002 verneinte das Handelsgericht bezüglich der Rücknahme der Zylinder durch die Klägerin einen auf den Vollzug von Tauschverträgen gerichteten Willen der Parteien und nahm an, das Vertragsverhältnis sei als Sukzessivlieferungs und -rückkaufvertrag zu qualifizieren, bei welchem die Klägerin die gefüllten Zylinder kaufte und die Beklagte die (leeren) Zylinder zum gleichen Preis zurückkaufte. Das Vertragsverhältnis habe damit eine Rückkaufsverpflichtung der Beklagten für leere Zylinder beinhaltet. Die Parteien hätten vertraglich nicht bestimmt, ob die Rückkaufsverpflichtung der Beklagten auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses gelten soll. Da auch das Gesetz diese Frage nicht regle, liege eine Vertragslücke vor, welche durch den Richter nach dem hypothetischen Parteiwillen zu schliessen sei. Dabei sei die Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen. Das Interesse der Klägerin sei dahin gegangen, die bei ihr noch vorhandenen und von den Detaillisten noch zurückgegebenen leeren Zylinder an die Beklagte retournieren zu können, da ein Markt für leere Zylinder nur innerhalb der von den Anbietern von Sprudelwassergeräten aufgebauten Vertriebssysteme bestehe. Ohne eine entsprechende Rückkaufsverpflichtung hätte die Klägerin das Risiko getroffen, nach Vertragsbeendigung auf einer mehr oder weniger grossen Menge leerer Zylinder sitzen zu bleiben, ohne dafür einen vernünftigen wirtschaftlichen Gegenwert erhalten zu können. Das Interesse der Beklagten sei dahin gegangen, bei der Auflösung des Vertragsverhältnisses nicht mehr Zylinder zurücknehmen zu müssen, als sie dem Grosshändler während der ganzen Vertragsdauer geliefert habe. Andernfalls hätte die Beklagte Zylinder zurücknehmen müssen, obwohl sie keine entsprechenden Füllungen hätte verkaufen können. Das Leistungsgleichgewicht des Gesamtvertrages würde durch eine solche überschiessende Rückkaufsverpflichtung der Beklagten gestört. Eine die wirtschaftlichen Interessen ausgleichende Lösung bestehe daher darin, dass der Klägerin über den Zeitpunkt der Vertragsbeendigung hinaus weiterhin ein Rückgaberecht für leere Zylinder zustehe, dieses aber auf die Gesamtzahl der während der ganzen Vertragsdauer von der Beklagten gelieferten Zylinder zu beschränken. Diese Beschränkung werde nicht überschritten, da die Beklagte der Klägerin 2'535 Zylinder mehr verkauft habe, als ihr nach Angaben der Klägerin zurückgegeben wurden. Bezüglich der im Rahmen der Vertragsergänzung zu bestimmenden Höhe des Rückkaufpreises dränge es sich auf, für die Zeit nach Vertragsende auf den während des laufenden Vertrages jeweils gutgeschriebenen Rückvergütungsbetrag abzustellen. Die Einrede der Beklagten, sie sei nicht verpflichtet gewesen, markenfremde Zylinder zurückzunehmen, sei nicht zu hören. Es stehe fest, dass die Beklagte während der ganzen Vertragsdauer in beträchtlichem Umfang auch Zylinder (Soda-Stream-Zylinder und Solis-Soda-Star-Zylinder) zu denselben Rückkaufpreisen zurückgenommen habe, die nicht aus dem Vertriebssystem der Beklagten stammten. Weil dieses Vorgehen für die ganze Dauer des Vertrages akzeptiert worden sei, bestehe kein Grund, nicht auch für die Zeit nach Auflösung des Vertrages darauf abzustellen. Die Klägerin beanspruche das Rückgabe- und Rückvergütungsrecht auch für 42 gefüllte Zylinder. Da diese in ihrer Gebrauchstauglichkeit nicht eingeschränkt seien, bestehe kein sachlicher Grund, der Klägerin für diese 42 gefüllten Zylinder das Rückgabe- und Rückvergütungsrecht zu verweigern. Hingegen habe die Klägerin kein Rückvergütungsrecht bezüglich der 42 Zylinderfüllungen. Die Klägerin behaupte, nach Vertragsbeendigung 6'114 leere Zylinder zurückgegeben zu haben, wobei sie für 514 davon keinen rechtsgenüglichen Beleg vorweisen könne, weshalb ihr bloss eine Rückkaufsforderung für 5'699 Zylinder ŕ Fr. 36.-- zustehe, was eine Forderung von Fr. 205'164.-- ergebe. Dazu käme die Forderung in der Höhe von Fr. 1'512.-- für 42 zurückgegebene gefüllte Zylinder ŕ Fr. 36.-- und die anerkannte Forderung für die zurückgegebenen Boxen in der Höhe von Fr. 16'345.--. Demnach werde die Klage im Umfang von Fr. 223'021.-- nebst Zins zu 5 % seit 8. Februar 2000 gutgeheissen. C. Die Beklagte erhebt eidgenössische Berufung mit dem Antrag, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beklagte verlangt die vollumfängliche Abweisung der Klage. Auf dieses Begehren kann insoweit mangels eines schützenswerten Interesses nicht eingetreten werden, als die Beklagte die Teilforderung für retournierte Boxen im Betrag von Fr. 16'345.-- anerkannt hat. 2. 2.1 Nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ist in der Berufungsschrift kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze der angefochtene Entscheid verletzt und inwiefern er gegen sie verstösst. Unzulässig sind dagegen Rügen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen und gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz richten (BGE 120 II 97 E. 2b S. 99 mit Hinweisen), es sei denn, es werde ihr zugleich ein offensichtliches Versehen, eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften (Art. 63 Abs. 2 OG) oder eine unvollständige Ermittlung des Sachverhaltes vorgeworfen (Art. 64 OG). Wer sich auf solche Ausnahmen von der Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz beruft und den Sachverhalt gestützt darauf berichtigt oder ergänzt wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG ; BGE 115 II 484 E. 2a S. 485 f.). Auf die Berufung ist insoweit nicht einzutreten, als die Beklagte die Beweiswürdigung des Handelsgerichts beanstandet oder in seinen Ausführungen tatbeständliche Elemente einfliessen lässt, die in den Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze finden, ohne zugleich eine substanziierte Rüge im Sinne der genannten Ausnahmen zu erheben. Dies gilt für die Angabe der Beklagten, auf Grund ihres Schreibens vom 20. August 1998 sei erstellt, dass die Parteien nur die Lieferung von Kohlensäure-Zylindern gegen Bezahlung sowie den Austausch leerer Zylinder gegen wiederbefüllte Zylinder gewollt hätten, zumal auch die Konsumenten unter altem Vertriebssystem den Zylinder bloss umtauschen, jedoch nicht gegen Entschädigung hätten zurückgeben können, weil damit der Feststellung des Handelsgerichts widersprochen wird, wonach kein auf Vollzug von Tauschverträgen gerichteter Parteiwille vorgelegen habe. Auf die Rüge der Beklagten, das Handelsgericht habe insoweit den tatsächlichen Parteiwillen verkannt und daher fälschlicherweise eine Vertragslücke festgestellt, ist nicht einzutreten. 2.2 Die Beklagte macht geltend, die Angaben des Handelsgerichts bezüglich der Rücknahme von Zylindern fremder Marken seien falsch. Aus Replikbeilage 31 gehe zwar hervor, dass die Beklagte SodaStream Zylinder und Solis Soda-Star Zylinder zu den angegebenen Preisen gutgeschrieben habe, nicht jedoch andere Zylinder von Drittmarken, welche sie jeweils nur für Fr. 10.-- gut- geschrieben habe. Damit macht die Beklagte sinngemäss ein offensichtliches Versehen gemäss Art. 63 OG geltend. Sie legt jedoch nicht dar, ob und in welchem Umfang die Klägerin ihre Forderung auf die Rückgabe von Zylindern von Drittmarken stütze, weshalb die Versehensrüge als ungenügend substanziiert zu qualifizieren ist. 2.3 Die Beklagte macht sinngemäss geltend, das Handelsgericht habe die Beweislast falsch verteilt, indem es eine nachvertragliche Verpflichtung der Beklagten zum Rückkauf von Zylindern angenommen habe, ohne dass die Klägerin eine solche Vereinbarung habe nachweisen können. Diese Rüge ist unbegründet, weil die richterliche Schliessung einer Vertragslücke an Stelle einer fehlenden Vereinbarung tritt, weshalb insoweit der Nachweis einer solchen nicht verlangt werden kann. 2.4 Die als Berufungsbeilage 2 eingereichte Verfügung des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 22. Juni 1999 ist im vorliegenden Verfahren neu und damit unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). 3. 3.1 Ist ein lückenhafter Vertrag zu ergänzen, so hat der Richter - falls dispositive Gesetzesbestimmungen fehlen - zu ermitteln, was die Parteien nach dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten. Bei der Feststellung dieses hypothetischen Parteiwillens hat er sich am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des Vertrages zu orientieren (BGE 115 II 484 E. 4b S. 488 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 127 III 300 E. 6a S. 307). Das Ergebnis dieser normativen Tätigkeit überprüft das Bundesgericht zwar frei, aber mit einer gewissen Zurückhaltung, da die Vertragsergänzung regelmässig mit richterlichem Ermessen verbunden ist. Verbindlich sind dagegen Feststellungen der Vorinstanz über Tatsachen, die bei der Ermittlung des hypothetischen Willens in Betracht kommen (BGE 115 II 484 E. 4b mit Hinweisen). 3.2 Die Beklagte macht geltend, selbst wenn von einer Vertragslücke ausgegangen würde, müsste eine Rücknahmeverpflichtung verneint werden. So habe das Handelsgericht zu Unrecht angenommen, die Zylinder seien für die Klägerin unnütz geworden, da es ausser Acht gelassen habe, dass die Klägerin die Zylinder bei ihrer neuen Lieferantin habe tauschen können. Diese Angabe kann jedoch nicht gehört werden, da sie im angefochtenen Urteil keine Stütze findet. Weiter bringt die Beklagte dem Sinne nach vor, die vom Handelsgericht vorgenommene Vertragsergänzung würde zu einer unausgeglichenen Verteilung des Geschäftsrisikos führen, weil die Klägerin damit ohne Risiko habe zehntausende von Zylindern beziehen können, unabhängig davon, ob sie in der Lage gewesen sei, diese auch zu verkaufen. Dies gelte um so mehr, als die Vorinstanz sogar die Rücklieferung noch voller, unverkaufter Zylinder als zulässig erachtet habe. Die Rückkaufsverpflichtung unbesehen davon, ob die zurückgelieferten Zylinder auch bei der Beklagten bezogen worden seien, gehe zu weit. Damit habe die Klägerin reibungslos und ohne jedes Risiko den Lieferanten wechseln, die ursprünglich mit den Produkten der Beklagten gewonnenen Kunden nun mit Produkten eines Dritten beliefern und der Beklagten das volle Kostenrisiko für das eigene Geschäft des Zylinderhandels überbürden können. Die Vertragsergänzung der Vorinstanz habe damit zu einem Missverhältnis zwischen Risiko und Ertrag geführt, zumal die Beklagte aus dem Zylinderver- und rückkauf keinen Ertrag für sich habe erwirtschaften können. Richtig sei, dass die Beklagte ihr Zylindervertriebssystem im April 1999 geändert und auf Mietvorauszahlungen umgestellt habe, welche eine entgeltliche Rückgabe vorgesehen habe. Indem die Klägerin darauf verzichtet habe, diesem System beizutreten, habe sie sich definitiv der Möglichkeit begeben, der Beklagten die bei ihr bezogenen Zylinder zurückzugeben. Die von der Vorinstanz festgestellte Höhe des Rückkaufpreises pro Zylinder in der Höhe des Verkaufspreises wäre zwischen loyal denkenden Vertragspartnern nicht so vereinbart worden. Zwar seien durch die Beklagte jeweils Gutschriften in der Höhe des Kaufpreises erteilt worden. Doch habe dies nur während des laufenden Vertragsverhältnisses und keineswegs nachvertraglich gegolten, da mit dem Zylinderverkauf gerichtsnotorisch Kosten verbunden gewesen seien (Dichtigkeitsprüfung, Ventilreparaturen, Etikettierung etc.). 3.3 Der Umstand, dass die Beklagte beim Rückkauf von Zylindern zum ursprünglichen Verkaufspreis keinen Gewinn erzielte und dabei Auslagen hatte, zeigt, dass die Beklagte den Zylinderhandel in erster Linie betrieb, um den für sie gewinnbringenden Verkauf von Kohlensäure-Füllungen zu ermöglichen. Zudem konnte sie mit dem Verkauf von Zylindern insoweit einen Gewinn erreichen, als erfahrungsgemäss nicht alle Zylinder zurückgegeben und umgetauscht werden. Der Zweck des umstrittenen Vertragsverhältnisses war damit in erster Linie auf den Verkauf von Füllungen und bloss in zweiter Linie auf den für die Beklagte wirtschaftlich weniger interessanten Verkauf der dazu nötigen Mehrwegzylinder gerichtet. Die nachvertragliche Rückkaufsverpflichtung führte daher nicht zu einer ungerechten Ertragssituation, zumal die Beklagte entsprechend der Anzahl zurückgegebener Zylinder Kohlensäure-Füllungen verkaufen konnte. Dabei war für sie unerheblich, ob die Klägerin diese auch an Kunden weiterverkaufte, welche das entsprechende Sprudelwasser-Gerät nicht bei der Beklagten erworben haben. Die Rücknahmeverpflichtung ist auch deshalb nicht als übermässige Belastung zu qualifizieren, weil die Beklagte auch bei der Rückgabe der vollen Zylinder vom Verkauf der Füllungen profitierte und die Beklagte die Mehrwegzylinder in ihrem Vertriebssystem weiterverwenden kann und ihr damit durch den Rückkauf kaum ein Verlust erwachsen dürfte. Zudem spielte es für die Beklagte während des Vertragsverhältnisses keine Rolle, ob die zurückgegebenen Zylinder - abgesehen von Drittmarken - aus einem fremden Vertriebssystem stammten, weshalb die Vorinstanz zu Recht annahm, dies könne auch nach Vertragsbeendigung nicht entscheidend sein. Schliesslich konnte die Beklagte bei der Bestimmung des Preises für die Kohlensäure-Füllungen die mit dem Zylindervertrieb verbundenen Kosten und Risiken einkalkulieren, weshalb diese Risiken entgegen der Ansicht der Beklagten keine nachträgliche Reduktion des Rücknahmepreises rechtfertigen. Aus dem Gesagten folgt, dass das Handelsgericht den Zweck des vorliegenden Vertragsverhältnisses nicht verkannt und das ihm zustehende Ermessen bei seiner richterlichen Vertragsergänzung nicht überschritten hat. 4. Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 15. Januar 2002 wird bestätigt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird der Beklagten auferlegt. 3. Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. Juli 2002 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: