4 Ni 3/99  - 4. Senat (Nichtigkeit)

BUNDESPATENTGERICHT IM NAMEN DES VOLKES 4 Ni 3/99 (Aktenzeichen) URTEIL Verkündet am 2. Mai 2000 … In der Patentnichtigkeitssache … betreffend das deutsche Patent 37 43 968 BPatG 253 9.72 - 2 - hat der 4. Senat(Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 2. Mai 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Schwendy, der Richter Dipl.-Ing. Dr. C. Maier, Müllner, Dipl.-Ing. Dehne und. Dipl.-Ing. agr. Dr. Huber für Recht erkannt: Das deutsche Patent 37 43 968 wird für nichtig erklärt. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von DM 13.000,00 vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Der Beklagte ist eingetragener Inhaber des am 23. Dezember 1987 angemeldeten deutschen Patents 37 43 968 (Streitpatent), das eine "Kühlschmiervorrichtung" betrifft und 6 Patentansprüche umfaßt. Patentanspruch 1 hat folgenden Wortlaut: "1. Kühlschmiervorrichtung, insbesondere für spanabhebende Werkzeuge bei Werkzeugmaschinen, bei der ein Gas/-Flüssigkeitsstrom über eine Mischvorrichtung mit Aus-strömöffnung auf den Zerspanort gesprüht wird, wobei die Flüssigkeit über eine Flüssigkeitsleitung aus einem Vor-ratsbehälter entnommen wird und eine Druckgasquelle mit einem Gasraum über dem Flüssigkeitsspiegel des Vorrats-behälters sowie über eine Gasleitung mit der Mischvorrich-tung in Verbindung steht, dadurch gekennzeichnet, daß - 3 - der Ausströmöffnung (5) eine Mischkammer (7) vorge-schaltet ist und daß die Flüssigkeitsleitung (11) und die Gasleitung (16) Flüssigkeit und Gas unter Druck in die Mischkammer (7) speisen." Wegen der unmittelbar und mittelbar auf Patentanspruch 1 zurückbezogenen Pa-tentansprüche 2 bis 6 wird auf die Streitpatentschrift verwiesen. Mit der Behauptung, die Lehre des Streitpatents beruhe nicht auf einer erfinderi-schen Tätigkeit, verfolgt die Klägerin das Ziel, das Streitpatent für nichtig zu erklä-ren. Nach ihrer Auffassung ist der Gegenstand des Anspruchs 1 auch in der ver-teidigten Fassung durch den Stand der Technik. nahegelegt. Zur Begründung be-ruft sie sich auf folgende Druckschriften: (1) DE-OS 1 928 573 (2) DE 31 31 070 A1 (3) DE 33 25 741 C1 (4) DE-PS 949 613 (5) Lueger Lexikon der Technik, Band 16 Verfahrenstechnik, 1970, S. 597 bis 598 (6) N. Blakebrough (Hrsg) "Biochemical and Biological Engineering Science" Vol. 2, Academic Press London, New York, 1968, S. 234 bis 239 Die Klägerin beantragt, das deutsche Patent 37 43 968 für nichtig zu erklären. Der Beklagte verteidigt das Streitpatent im Umfang neuer am 9. Juli 1999 über-reichter Patentansprüche 1 bis 6, die auch einem beim Deutschen Patent- und Markenamt anhängigen, unerledigten Beschränkungsverfahren zugrunde liegen. Patentanspruch 1 hat hier folgende Fassung: - 4 - "1. Kühlschmiervorrichtung für Werkzeuge bei Werkzeugma-schinen, bei der ein Gas/-Flüssigkeitsstrom über eine Mischvorrichtung mit Ausströmöffnung auf den Bearbei-tungsort gesprüht wird, wobei die Flüssigkeit über eine Flüssigkeitsleitung aus einem Vorratsbehälter entnommen wird und eine Druckgasquelle mit einem Gasraum über dem Flüssigkeitsspiegel des Vorratsbehälters sowie über eine Gasleitung mit der Mischvorrichtung in Verbindung steht, dadurch gekennzeichnet, daß der Ausströmöffnung (5) eine Mischkammer (7) vorgeschaltet ist, daß die Flüs-sigkeitsleitung (11) und die Gasleitung (16) Flüssigkeit und Gas unter Druck in die Mischkammer (7) speisen, und daß eine mit der Gasleitung (16) verbundene Ringkammer (9) vorgesehen ist, die in eine die Ausströmöffnung (5) umge-bende Ringdüse (bei 9´) mündet." Wegen der Unteransprüche wird auf die Akte verwiesen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, soweit sie gegen das deutsche Patent 37 43 968 in der verteidigten Fassung gerichtet ist. Er hält das Streitpatent im verteidigten Umfang für bestandsfähig. Da die Klägerin in Kenntnis des anhängigen Beschränkungsverfahrens das Patent in der erteilten Fassung angegriffen habe, seien ihr zumindest teilweise die Kosten des Verfah-rens aufzuerlegen. - 5 - Entscheidungsgründe Die Klage, mit der der in § 22 Abs 2 iVm § 21 Abs 1 Nr 1 PatG vorgesehene Nich-tigkeitsgrund der mangelnden Patentfähigkeit geltend gemacht wird, ist zulässig und begründet. Das Streitpatent ist ohne Sachprüfung insoweit für nichtig zu erklären, als es über die von dem Beklagten in zulässiger Weise beschränkt verteidigte Fassung hin-ausgeht (vgl BGH GRUR 1962, 294 -Hafendrehkran-; GRUR 1996, 857,858 -Rauchgasklappe-; Busse, PatG, 5. Aufl, § 83 Rdn 45 mwNachw.) Die weitergehende Klage hat Erfolg, weil der mit ihr angegriffene Patentgegen-stand in der von dem Beklagten verteidigten Fassung nicht patentfähig ist. 1. Das Streitpatent betrifft in der verteidigten Fassung eine Kühlschmiervorrichtung für Werkzeuge bei Werkzeugmaschinen, bei der ein Gas/-Flüssigkeitsstrom über eine Mischvorrichtung mit Ausströmöffnung auf den Bearbeitungsort gesprüht wird, wobei die Flüssigkeit über eine Flüssigkeitsleitung aus einem Vorratsbehälter entnommen wird und eine Druckgasquelle mit einem Gasraum über dem Flüssigkeitsspiegel des Vorratsbehälters sowie über eine Gasleitung mit der Mischvorrichtung in Verbindung steht. Das Streitpatent geht in der Beschreibung von einer nach dem Stand der Technik bekannten Kühlschmiervorrichtung aus, bei der die Mischvorrichtung eine zentra-le, mit der Flüssigkeitsleitung verbundene Flüssigkeitskammer und eine diese um-gebende, mit der Gasleitung verbundene Ringkammer aufweise und bei der die Austrittsöffnung der Flüssigkeitskammer von einer Ringdüse der Gasleitung um-geben sei. Dabei sauge der aus der Ringdüse austretende ringförmige Gasstrahl Flüssigkeit durch die Austrittsöffnung in die Umgebung und erzeuge dort einen Sprühnebel. 2. Vor diesem Hintergrund formuliert das Streitpatent die Aufgabe, eine Kühl-schmiervorrichtung der im Oberbegriff des Anspruchs 1 angegebenen Art zu - 6 - schaffen, die ein gezieltes Kühlschmieren des Zerspanortes, insbesondere an automatischen Werkzeugmaschinen, zum Bearbeiten schwer zerspanbarer Werk-stoffe mit hochwertigen Ölschneidemitteln ermöglicht. 3. Zur Lösung dieses Problems schlägt das Streitpatent in der verteidigten Fas-sung eine Kühlschmiervorrichtung mit folgenden Merkmalen vor: Die Kühlschmiervorrichtung für Werkzeuge bei Werkzeugma-schinen besitzt a) einen Vorratsbehälter, aus dem Flüssigkeit über eine Flüssigkeitsleitung entnommen wird, a1) in dem über dem Flüssigkeitsspiegel ein Gasraum vorgesehen ist; b) eine Druckgasquelle, die mit dem Gasraum in Verbindung steht; c) eine Mischvorrichtung, c1) die mit der Druckgasquelle über eine Gasleitung in Verbindung steht, c2) die eine Ausströmöffnung zum Sprühen eines Gas-/ Flüssigkeitsstromes auf den Bearbeitungsort auf-weist, c3) die eine der Ausströmöffnung vorgeschaltete Misch-kammer aufweist, c3.1) in die die Flüssigkeitsleitung Flüssigkeit und die Gasleitung Gas jeweils unter Druck ein-speisen; d) eine mit der Gasleitung verbundene Ringkammer, die in eine Ringdüse mündet, d1) wobei die Ringdüse die Ausströmöffung umgibt. 4. Eine Vorrichtung mit diesen Merkmalen ergab sich für den Fachmann in nahe-liegender Weise aus dem Stand der Technik. - 7 - Aus der deutschen Offenlegungsschrift 19 28 573 ist eine Vorrichtung ("Kühlmit-telnebelsprühsystem") derselben Zweckbestimmung wie beim Streitpatent be-kannt. Sie besitzt (vgl insbes Fig 1 und 7B und die zugehörige Beschreibung) mindestens einen Vorratsbehälter (20, 21; laut S 1, Z 4 und S 3, zweiter Abs, Z 2 kann auch nur von einem Behälter Gebrauch gemacht sein), aus dem Flüssigkeit über eine Flüssigkeitsleitung (28, 30) entnommen wird (Merkmal a) der Gliederung in Abschnitt 3), wobei über dem Flüssigkeitsspiegel im Behälter ein Gasraum vorgesehen ist (a1)). Eine Druckgasquelle (Druckluftquelle, S 5, Z 7 des Be-schreibungstexts) steht mit diesem Gasraum in Verbindung (b); Leitung (24). Die bekannte Vorrichtung besitzt weiter eine Mischvorrichtung im Sinne des Streitpa-tents, in der die Flüssigkeit zerstäubt und zur Bildung eines Gas-/Flüssigkeits-stroms ("Sprühnebel") mit Luft vermischt wird; sie ist gebildet durch eine "Spitze" (48) einer zentralen Flüssigkeitsleitung (42) am Austrittsende der "Düse" (39) und eine diese umgebende Ringdüse für Druckluft, beide im Bereich der Düsenöffnung (49), die laut Seite 8, letzter Satz des ersten Absatzes den "Nebelsprühstrahl" auf das Werkstück oder Werkzeug richtet und damit eine Ausströmöffnung zum Sprühen eines Gas-/Flüssigkeitsstroms auf den Bearbeitungsort darstellt (Merkmal c) mit c2)). Diese Mischvorrichtung steht mit der Druckgasquelle über eine Gasleitung (31) in Verbindung (c1)); die Flüssigkeitsleitung speist Flüssigkeit, die Gasleitung Gas jeweils unter Druck in diese Mischvorrichtung ein (c3.1). (Unerheblich ist hier, daß eine weitere Mischvorrichtung ("Mischstation" 33) zum Vormischen der beiden Flüssigkeiten aus den Behältern 20 und 21 vorgesehen ist.) Die bekannte Vorrichtung zeigt auch bereits eine mit der Gasleitung verbundene Ringkammer (Fig 7B), die in die genannte Ringdüse mündet (d). - 8 - Von dieser bekannten Vorrichtung unterscheidet sich der Gegenstand des Pa-tentanspruchs 1 dadurch, daß der Ausströmöffnung eine Mischkammer vorge-schaltet ist (c3)) und daß die Ringdüse die Ausströmöffnung umgibt (d1)). Diese Unterschiedsmerkmale bewirken, daß der aus der Ausströmöffnung austretende Gemischstrahl von einem gasförmigen Mantelstrahl umgeben wird, der den Ge-mischstrahl kompakt hält, die Flüssigkeitströpfchen des Gemischstrahls im Sinne der zugrundegelegten Aufgabe "gezielt" auf den Zerspanort leitet und eine Einmi-schung der Flüssigkeitströpfchen in die Umgebungsluft verhindert (Sp 2, Z 37 bis 49 der Streitpatentschrift). Eben dieses Problem der störungsfreien gezielten Führung eines Kühlschmier-mittelstrahls ist, - dort in Zusammenhang mit einem reinen Flüssigkeitsstrahl -, be-reits in der deutschen Patentschrift 949 613 angesprochen. Zur Lösung dieses Problems sieht die Entgegenhaltung vor, den Kühlflüssigkeitsstrahl mit einem gleichgerichteten Druckluftstrahl konzentrisch zu umgeben (S 2, Z 20 bis 24 der Entgegenhaltung), wodurch "eine unerwünschte Ausbreitung des kühlenden Strahles verhindert" (Z 31 bis 34) und der Kühlmittelstrahl durch die Druckluft "straff zusammengehalten" wird (Z 83 bis 87). Erreicht wird dies durch eine mit ei-ner Druckluftleitung (3; vgl die Zeichnungsfig) verbundene Ringkammer (10), die in eine Ringdüse mündet, die die zentrale Ausströmöffnung (Düse 6) des Flüs-sigkeitsstrahls umgibt. Der zuständige Fachmann, ein Maschinenbautechniker, der in einem Betrieb der Werkzeugmaschinenzubehörbranche mit der Konstruktion von Kühlschmiervor-richtungen befaßt ist und der sich bei speziellen, Aufbau und Arbeitsweise von Verdüsungsvorrichtungen betreffenden Fragen erforderlichenfalls von einem Fachmann der angewandten Strömungstechnik, beispielsweise einem Düsenher-steller, beraten läßt, wird sich dann, wenn er beim Betrieb der aus der deutschen Offenlegungsschrift 19 28 573 bekannten Vorrichtung eine unzureichende Füh-rung des Gas-/Flüssigkeitsstroms feststellt, an das in der deutschen Patentschrift 949 613 beschriebene Prinzip der Strahlummantelung mit Druckluft aus einer Ringdüse erinnern und nun versuchen, hiervon auch bei dem bekannten Aerosol-- 9 - strahl Gebrauch zu machen. Die erfolgreiche Anwendung des vorgezeichneten Prinzips auf einen zu ummantelnden Aerosolstrahl mit geringem Flüssigkeitsanteil ist, wie auch der Beklagte in der Verhandlung anhand eines Rechenbeispiels dargelegt hat, aufgrund der ähnlichen Dichten von Kern- und Mantelstrahl und der daraus resultierenden ähnlichen Ausströmgeschwindigkeiten bei ähnlichen Drük-ken ohne weitere Maßnahmen möglich. Funktionell betrachtet, hat der Fachmann zur Verwirklichung des vorgezeichneten Prinzips statt des Flüssigkeitsstrahls (Patentschrift 949 613) einen Aerosolstrahl (Gas-/Flüssigkeitsstrom) zur Ummantelung bereitzustellen. Einen solchen kann er, wie die angewandte Strömungstechnik lehrt (vgl zB Lueger Lexikon der Ver-fahrenstechnik, Stichwort "Zerstäubung des Gutes") entweder dadurch erzeugen, daß ein Gasstrahl, wie z.B. bei der Vorrichtung nach der Offenlegungsschrift 19 28 573, außerhalb des Zerstäubers gegen die Flüssigkeit geleitet wird oder dadurch, daß die Flüssigkeit im Inneren des Düsenkörpers mit einem rasch strö-menden Gas zusammengeführt wird. Es wird ihm zweckmäßig erscheinen, dann, wenn ein Aerosolstrahl mit Luft zu ummanteln ist, die Zerstäubung nicht auch noch im Bereich der Ausströmöffnung und der Ringdüse, die ja für die Luftmantel-bildung gebraucht werden kann, vorzunehmen, sondern bereits im Inneren des Düsenkörpers. Dieser Sachverhalt ist im Patentanspruch mit "der Ausströmöff-nung vorgeschaltete Mischkammer" umschrieben. Damit ist der Fachmann durch Aufgreifen des im Stand der Technik (Patentschrift 949 613) vorgezeichneten Prinzips der Strahlummantelung und einfache Anpas-sung der aus der Offenlegungsschrift 19 28 573 bekannten Vorrichtung zum Ge-genstand des Patentanspruchs 1 gelangt, ohne dazu erfinderisch tätig werden zu müssen. Dem steht auch nicht entgegen, daß, worauf der Beklagte hingewiesen hat, das den Ausgangspunkt bildende Kühlmittelnebelsprühsystem gemäß Offen-legungsschrift 19 28 573 schon seit 1969 zum Stand der Technik gehört und der Vorschlag zur Strahlummantelung (Patentschrift 949 613) bereits 1956 veröffent-licht worden ist. Das erst in späteren Jahren hervorgetretene Bestreben nach einer "umweltfreundlicheren Metallbearbeitung" (so das Vorwort zu dem vom Beklagten - 10 - auszugsweise eingereichten VDI-Bericht 1339, Düsseldorf 1997) mag Veranlassung gegeben haben, nun auch ältere Vorschläge aufzugreifen und im Sinne des 1987 angemeldeten Streitpatents zu optimieren. Eine erfinderische Tä-tigkeit läßt sich auch hierdurch nicht begründen. Nach alledem ist der Gegenstand des verteidigten Patentanspruchs 1 nicht pa-tentfähig. Aber auch die Unteransprüche lassen eine patentfähige Erfindung nicht erkennen. Die Maßnahmen nach den Patentansprüchen 2, 3 und 4 (mehrere Vor-ratsbehälter für unterschiedliche Flüssigkeiten; Aufteilung des Flüssigkeitsstroms auf mehrere Mischvorrichtungen; Ventile zur Durchflußeinstellung) gehen bereits aus der Offenlegungsschrift 19 28 573 hervor. Zu Anspruch 5 (Einleiten des Gas-stroms über eine Düse in die Mischkammer) ist z.B. auf die "Sprühdüse" nach der deutschen Offenlegungsschrift 31 31 070 zu verweisen, bei der die Druckluft aus dem "Lufteinlaß-Öffnungsteil" 11 (Fig 1) über die düsenartige "Mittelöffnung" 27 in die Mischkammer ("Ausdehnungskammer" 22) gelangt. Der Aufbau der Verdü-sungsvorrichtung nach Anspruch 6 (die Ringkammer umgibt die Mischkammer) entspricht dem üblichen kreisringförmigen Querschnittsaufbau, wie er in der Of-fenlegungsschrift 19 28 573 wie auch in der Patentschrift 949 613 zu sehen ist. 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs 2 PatG iVm § 91 Abs 1 Satz 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 99 Abs 1 PatG iVm § 709 ZPO. Dabei konnte - entgegen der Auffassung des Beklagten - nicht festgestellt werden, daß dieser zur Klage keine Veranlassung gegeben hat, soweit diese gegen die nicht mehr verteidigte Fassung gerichtet war. Zwar hat der Beklagte die Klägerin vor Klageerhebung von dem eingeleiteten Beschränkungsverfahren in Kenntnis gesetzt und ihr auch mitgeteilt, daß er nur in dem beschränkten Umfang Rechte aus seinem Schutzrecht herleiten werde. Gleichwohl war die Klägerin gezwungen die Nichtigerklärung des Patents in der erteilten Fassung zu beantragen. Zum einen war im Zeitpunkt der Klageerhebung offen, ob das Beschränkungsverfahren zu der beantragten Einschränkung führen würde. Zum anderen wäre ein Antrag, - 11 - das Patent in einem anderen als dem geltenden Umfang für nichtig zu erklären, aus formalen Gründen unzulässig gewesen. Eine Kostenentscheidung teilweise zu Lasten der Klägerin gemäß § 93 ZPO hätte daher nicht der Billigkeit entsprochen (§ 84 Abs 2 Satz 1 PatG) . Dr. Schwendy Dr. C. Maier Müllner Dehne Dr. Huber be

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