[AZA 0/2] 4P.188/2001 Ie COUR CIVILE **************************** 15 octobre 2001 Composition de la Cour: MM. Walter, président, Leu et Corboz, juges. Greffičre: Mme de Montmollin Hermann. ___________ Statuant sur le recours de droit public formé par X.________ S.A., représentée par Me Olivier Wehrli, avocat ŕ Genčve, contre la sentence arbitrale rendue le 19 juin 2001 par un tribunal arbitral composé de Erik G.W. Schäfer, président, John F. Eardley et Alfredo Evelio Armenteros Vegueriz, arbitres, siégeant ŕ Genčve sous l'égide de la CCI dans la cause qui oppose la recourante ŕ Y.________, représentée par Mes Laurent Lévy et Elliott Geisinger, avocats ŕ Genčve; (arbitrage international; composition irréguličre du tribunal) Vu les pičces du dossier d'oů ressortent les faits suivants: A.- Par contrat du 26 janvier 1993, Y.________, société d'Etat cubaine, a chargé une société française, la Compagnie Z.________, d'explorer et d'exploiter des gisements pétroliers dans deux périmčtres situés aux alentours de La Havane (Cuba). Cette convention prévoit, en cas de litige, un arbitrage soumis aux rčgles de la Chambre de Commerce Internationale; le droit cubain est déclaré applicable et le sičge du tribunal arbitral est fixé ŕ Genčve. Par acte du 14 décembre 1993, la Compagnie Z.________ s'est substituée, avec l'accord de Y.________, la société panaméenne X.________ S.A. (ci-aprčs: X.________). En cours d'exécution, des divergences sont apparues entre les parties. Pour tenter de les surmonter, un accord a été passé le 12 mars 1997 au Blanc-Mesnil (France). Par lettre du 23 juin 1997, Y.________ a informé X.________ qu'elle résiliait la convention pour violation des obligations contractuelles. B.- Soutenant que l'échec de l'opération était dű ŕ la faute de Y.________ et que la résiliation lui était préjudiciable, X.________ a adressé ŕ la Cour d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale une demande datée du 30 juillet 1999, concluant ŕ ce que sa partie adverse soit condamnée ŕ lui verser, avec intéręts, les sommes de 2 843 209 US$ et de 20 300 000 US$. X.________ a choisi comme arbitre Fritz Vonaesch, et Y.________, Alfredo E. Armenteros; la Cour d'arbitrage a désigné comme président Erik G.W. Schäfer. Par la suite, Fritz Vonaesch, malade, a été remplacé par John F. Eardley. Le tribunal arbitral, ayant son sičge ŕ Genčve, a rendu sa sentence le 19 juin 2001. Il a débouté X.________ de toutes ses conclusions et constaté la validité de la résiliation dčs le 23 juin 1997. En substance, le tribunal arbitral, procédant ŕ une appréciation des preuves, a considéré que X.________ n'avait pas rempli ses obligations contractuelles et il a écarté les explications justificatives invoquées par cette derničre, considérant en particulier que l'accord de Blanc-Mesnil était affecté d'une erreur de la part de Y.________. C.- X.________ interjette un recours de droit public au Tribunal fédéral contre cette sentence. Elle soutient qu'elle a été étonnée par la décision arbitrale et qu'elle a entrepris des recherches qui lui ont révélé que l'arbitre choisi par sa partie adverse, Alfredo E. Armenteros, avait omis d'indiquer au début de la procédure qu'il avait exercé plusieurs missions pour l'Etat cubain (propriétaire de Y.________), ŕ savoir: - de 1975 ŕ 1985 juriste auprčs du Ministčre de la marine marchande et des transports de Cuba; - de 1985 ŕ 1990 juriste puis chef de la section des traités internationaux au Ministčre des affaires étrangčres de Cuba; - de 1990 ŕ 1995 consul général de Cuba pour l'Ontario et la partie occidentale du Canada; - représentant de son pays ŕ de nombreuses conférences internationales. Invoquant l'art. 190 al. 2 let. a LDIP (composition irréguličre du tribunal arbitral), elle conclut ŕ l'annulation de la sentence arbitrale. L'intimée invite le Tribunal fédéral ŕ déclarer le recours irrecevable, subsidiairement ŕ le rejeter. Considérant en droit : 1.- a) Par lettre du 26 septembre 2001, l'avocat de la recourante a sollicité un second échange d'écritures. L'art. 93 al. 3 OJ prévoit qu'un tel échange ne peut ętre qu'exceptionnel et il n'y a pas lieu de s'écarter de la rčgle en l'espčce. b) Selon l'art. 85 let. c OJ, le Tribunal fédéral connaît des recours de droit public formés contre des sentences arbitrales en vertu des art. 190 ss LDIP. Il faut donc examiner en premier lieu si les art. 190 ss LDIP sont applicables en l'espčce. Cette question doit recevoir une réponse positive. En effet, le sičge du tribunal arbitral a été fixé en Suisse (ŕ Genčve) et l'une des parties au moins (en l'occurrence: les deux) n'avait, au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage, ni son domicile, ni sa résidence habituelle en Suisse (art. 176 al. 1 LDIP; cf. également art. 20 et 21 LDIP et, pour la cession ultérieure ŕ X.________: Patocchi/Geisinger, IPRG, n° 8 ad art. 176 LDIP). Les parties n'ont pas, par écrit, exclu l'application de ces dispositions et choisi d'appliquer exclusivement les rčgles de la procédure cantonale en matičre d'arbitrage (art. 176 al. 2 LDIP). Il faut se demander ensuite si le recours au Tribunal fédéral contre la sentence arbitrale est ouvert (cf. art. 191 al. 1 LDIP). Cette question doit également recevoir une réponse positive. En effet, les parties n'ont pas exclu cette possibilité conventionnellement (art. 192 al. 1 LDIP) et n'ont pas choisi de porter le recours, en lieu et place, devant l'autorité cantonale (art. 191 al. 2 LDIP). c) Le recours ne peut ętre formé que pour l'un des motifs énumérés de maničre exhaustive ŕ l'art. 190 al. 2 LDIP (ATF 127 III 279 consid. 1a; 119 II 380 consid. 3c). S'agissant ici d'une sentence finale, le recours est ouvert pour tous les motifs prévus ŕ l'art. 190 al. 2 LDIP (cf. a contrario: art. 190 al. 3 LDIP). d) La procédure devant le Tribunal fédéral est régie par les dispositions de l'OJ relatives au recours de droit public (art. 191 al. 1 2čme phrase LDIP). La sentence attaquée est finale (cf. art. 86 al. 1 et 87 OJ; ATF 123 I 325 consid. 3b et les arręts cités). La recourante est personnellement touchée par la décision attaquée, qui rejette sa demande en paiement, de sorte qu'elle a un intéręt personnel, actuel et juridiquement protégé ŕ ce que cette décision n'ait pas été rendue en violation des garanties découlant de l'art. 190 al. 2 LDIP; en conséquence, elle a qualité pour recourir (art. 88 OJ). Interjeté en temps utile (art. 89 al. 1 OJ), dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), le recours est en principe recevable. Hormis certaines exceptions, il n'a qu'un caractčre cassatoire (ATF 127 II 1 consid. 2c; 127 III 279 consid. 1b). e) Dčs lors que les rčgles de procédure sont celles du recours de droit public, la partie recourante doit invoquer ses griefs conformément aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (ATF 127 III 279 consid. 1c; 117 II 604 consid. 3). Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs admissibles qui ont été invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (cf. ATF 127 I 38 consid. 3c; 127 III 279 consid. 1c; 126 III 524 consid. 1c; 126 III 534 consid. 1b). La recourante devait donc indiquer quelles hypothčses de l'art. 190 al. 2 LDIP étaient ŕ ses yeux réalisées et montrer de façon circonstanciée en quoi consisterait la violation du principe invoqué (cf. ATF 127 III 279 consid. 1c); ce n'est qu'ŕ ces conditions qu'il est possible d'entrer en matičre sur son recours. 2.- a) En l'espčce, la recourante invoque exclusivement l'art. 190 al. 2 let. a LDIP et soutient que le tribunal arbitral a été "irréguličrement composé". b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, une sentence arbitrale, exécutoire de la męme maničre qu'un jugement, suppose que le tribunal arbitral qui la rend offre, ŕ l'instar des tribunaux étatiques, des garanties suffisantes d'impartialité et d'indépendance (ATF 119 II 271 consid. 3b; 117 Ia 166 consid. 5a; 107 Ia 155 consid. 2b). Lorsqu'un tribunal arbitral présente un défaut d'indépendance ou d'impartialité, il s'agit d'un cas de composition irréguličre au sens de l'art. 190 al. 2 let. a LDIP (ATF 118 II 359 consid. 3b; cf. également: Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de l'arbitrage, n° 5 ad art. 190 LDIP). En vertu du principe de la bonne foi, le droit d'invoquer le moyen se périme cependant si la partie ne le fait pas valoir immédiatement; elle ne saurait garder ŕ ce sujet ses arguments en réserve pour ne les soulever qu'en cas d'issue défavorable de la procédure arbitrale (ATF 126 III 249 consid. 3c). Pour dire si le tribunal arbitral présente des garanties suffisantes d'indépendance et d'impartialité, il faut se référer aux principes constitutionnels développés au sujet des tribunaux étatiques (ATF 118 II 359 consid. 3c). Ces principes ont été rappelés dans plusieurs arręts récents (cf. ATF 126 I 68 consid. 3a; 126 I 168 consid. 2a; 126 I 228 consid. 2a/bb; 125 I 209 consid. 8a; 125 II 541 consid. 4a). Savoir s'il faudrait se montrer moins exigeant - comme la doctrine le soutient - ŕ l'égard de l'arbitre choisi par l'une des parties est une question qui n'a pas été tranchée ŕ l'ATF 118 II 259 consid. 3c. c) L'intimée reproche ŕ la recourante d'avoir tardé ŕ invoquer les faits dont elle se prévaut. Sur la base des éléments fournis au Tribunal fédéral, il n'est pas établi que la recourante aurait connu les éléments en question avant que la sentence ne soit rendue. On doit en revanche sérieusement se demander si elle n'aurait pas dű se renseigner ŕ ce sujet. C'est au moment oů une partie désigne son arbitre qu'il convient de procéder aux vérifications commandées par les circonstances, afin de faire valoir un motif de récusation sans retard (art. 180 al. 2 2čme phrase LDIP) et de ne pas perturber la procédure d'arbitrage (sur les rapports entre l'art. 180 et 190 al. 2 let. a LDIP, cf. Hans Peter Walter, Praktische Probleme der Staatsrechtlichen Beschwerde gegen internationale Schiedsentscheide (Art. 190 IPRG) in ASA 2001 p. 2 ss, p. 11 s., p. 15 s.). Choisir de rester dans l'ignorance peut, suivant les cas, constituer une manoeuvre contraire aux rčgles de la bonne foi comparable au fait de différer l'annonce d'une demande de récusation. En l'espčce, la recourante savait que sa partie adverse était une société d'Etat et qu'elle avait choisi comme arbitre un ressortissant cubain, ayant fait ses études de droit ŕ Cuba et se présentant comme un spécialiste du droit cubain. Dans une telle situation, elle devait se demander si l'arbitre ne recevait pas réguličrement des mandats de l'Etat cubain. Si l'on songe ŕ la rapidité avec laquelle la recourante, pendant le délai de recours, a pu réunir les renseignements dont elle se prévaut, la question se pose de savoir si elle n'aurait pas dű procéder ŕ ces vérifications sans attendre de savoir si l'issue de la procédure arbitrale lui serait favorable ou non. On ne se trouve pas dans l'hypothčse oů une partie aurait découvert, dans la sentence elle-męme, des indices qui lui étaient précédemment inconnus. Que la décision lui ait été défavorable ne constitue en rien un indice de partialité, car l'arbitre cubain ne pouvait ŕ lui seul constituer une majorité. Les considérants de la sentence ne permettent pas de déceler un indice de partialité, la recourante ne tentant d'ailleurs pas de démontrer le contraire. On peut donc sérieusement se demander si la recourante n'a pas procédé contrairement aux rčgles de la bonne foi en attendant l'issue défavorable de la procédure pour se renseigner sur les activités antérieures de l'arbitre désigné par sa partie adverse. Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher cette question pour les raisons qui vont ętre maintenant exposées. d) La recourante ne démontre pas que l'arbitre aurait eu, par le passé, pendant la procédure arbitrale ou en fonction de promesses pour l'avenir, un quelconque rapport avec la société défenderesse. Il est vrai qu'il s'agit d'une société d'Etat et qu'un rapport particulier avec cet Etat pourrait éventuellement suffire pour créer une apparence de dépendance ou de partialité. Selon les explications de la recourante, la procédure arbitrale a duré du 30 juillet 1999 au 19 juin 2001. Elle n'établit pas que l'arbitre aurait eu, pendant cette période, un quelconque mandat ou exercé une mission confiés par l'Etat cubain. Elle ne prétend pas non plus qu'il aurait eu la promesse ou la perspective concrčtes d'une mission ou d'un mandat futurs. La recourante fonde son argumentation exclusivement sur les activités que l'arbitre a déployé par le passé pour l'Etat cubain. Or, une activité passée ne peut fonder une apparence de prévention que si l'on peut en déduire qu'il subsiste, au moment de l'arbitrage, un certain rapport économique ou affectif de nature ŕ entraver l'arbitre dans sa liberté de décision. La recourante n'établit rien de semblable. Elle cite l'ATF 116 Ia 485 ss. Dans cet arręt, le Tribunal fédéral a évoqué l'hypothčse d'un avocat qui, par le passé, aurait reçu réguličrement des mandats de l'une des parties; ce cas n'est cependant retenu que pour l'hypothčse oů l'on pourrait en déduire qu'il s'est créé entre eux une sorte de rapport durable, lié ŕ l'espérance de mandats réguliers (cf. ATF 116 Ia 485, p. 489 consid. 3b). En l'espčce, il n'y a pas de raison concrčte de penser que l'arbitre espérait un nouvel engagement par l'Etat cubain. Il ressort au contraire des éléments réunis qu'il exerce depuis des années l'activité d'avocat indépendant dans un pays étranger, oů il s'est établi, et, dans une telle situation, on ne voit pas d'élément concret qui permette sérieusement de penser qu'il ne fera pas preuve du recul et de l'indépendance d'esprit requis pour trancher un litige concernant une société d'Etat cubaine. Il n'est ainsi pas démontré que l'arbitre présentait une apparence de partialité ou de dépendance, de sorte que le grief de composition irréguličre du tribunal arbitral (art. 190 al. 2 let. a LDIP) n'est pas fondé. e) La recourante semble soutenir que les circonstances qu'elle invoque constituaient une cause de récusation prévue par le rčglement d'arbitrage adopté par les parties (cf. art. 180 al. 1 let. b LDIP). Dans la mesure oů les parties adopteraient des motifs de récusation qui vont au-delŕ des exigences constitutionnelles, il est douteux que cela puisse fonder le motif d'annulation prévu par l'art. 190 al. 2 let. a LDIP (composition irréguličre du tribunal arbitral) (pour une réponse négative: Patocchi/Geisinger, op. cit. , n° 5.2 ad art. 190 LDIP, 2čme al.). Quoi qu'il en soit, l'argumentation présentée ŕ ce sujet par la recourante n'emporte pas la conviction. Elle soutient que, si elle avait connu les faits dčs le début de la procédure, elle aurait pu former une demande de récusation; il n'est toutefois pas certain qu'elle aurait obtenu la récusation; en tout cas, on ne voit pas en quoi les motifs de récusation conventionnels qu'elle invoque iraient au-delŕ des garanties constitutionnelles déjŕ examinées. Faute d'une motivation permettant de comprendre en quoi les motifs conventionnels iraient au-delŕ des garanties constitutionnelles, il n'y a pas lieu d'examiner la question plus avant. L'argumentation présentée est en effet impropre ŕ démontrer la composition irréguličre du tribunal arbitral (cf. art. 90 al. 1 let. b OJ). f) Que l'arbitre n'ait pas jugé utile de fournir des explications détaillées sur ses activités antérieures peut parfaitement s'expliquer par le fait qu'il pensait que ces informations étaient sans pertinence et qu'il se sentait apte ŕ juger cette affaire en toute indépendance d'esprit. La question n'est pas de savoir si l'on peut reprocher ŕ l'arbitre de ne pas avoir fourni plus de renseignements, mais si les faits qu'il n'a pas révélés sont de nature ŕ fonder une apparence de partialité ou de dépendance, de telle sorte que le tribunal arbitral n'aurait pas été réguličrement composé au sens de l'art. 190 al. 2 let. a LDIP. Le recours doit donc ętre rejeté. 3.- Les frais et dépens seront mis ŕ la charge de la recourante qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral : 1. Rejette le recours; 2. Met un émolument judiciaire de 50 000 fr. ŕ la charge de la recourante; 3. Dit que la recourante versera ŕ l'intimée une indemnité de 60 000 fr. ŕ titre de dépens; 4. Communique le présent arręt en copie aux mandataires des parties et au Président du Tribunal arbitral CCI. _________ Lausanne, le 15 octobre 2001 ECH Au nom de la Ie Cour civile du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le président, La greffičre,