Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4P.253/2006 /len Urteil vom 4. Dezember 2006 I. Zivilabteilung Besetzung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterin Klett, Bundesrichter Mathys, Gerichtsschreiberin Hürlimann. Parteien A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bernhard Meier, gegen Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, Postfach, 8023 Zürich. Gegenstand Art. 29 Abs. 3 BV (Zivilprozess; unentgeltliche Rechtspflege), Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 31. August 2006. Sachverhalt: A. Am 17. Januar 2003 schloss B.________ (Beklagter im kantonalen Verfahren) mit A.________, Inhaber einer Einzelfirma (Kläger im kantonalen Verfahren, Gesuchsteller und Beschwerdeführer) einen Nachweismäklervertrag betreffend Ablösung der Hypothekarschuld in Höhe von Fr. 3'500'000.--, die auf den Liegenschaften des Beklagten in S.________ lasteten. Am 25. Januar 2003 unterzeichnete der Beklagte in Erweiterung dieses Vertrages eine Vollmacht an den Kläger betreffend Abwicklung der Hypothekenfinanzierung. Die Bank X.________ als Hypothekargläubigerin hatte dem Beklagten nahe gelegt, die Liegenschaften zu verkaufen oder die gesamte Hypothek von einem anderen Kreditgeber ablösen zu lassen. Auf ein an Kreditgeber/Investoren gerichtetes Zeitungsinserat des Beklagten hatte sich der Kläger gemeldet und anerboten, den Beklagten rasch, diskret und zu interessanten Bedingungen mit Investoren zusammenzuführen. Mit Schreiben vom 20. März 2003 kündigte der Beklagte den Vertrag, ohne dass es zum Vertragsschluss mit einem Kreditgeber gekommen wäre. Der Kläger verlangte vom Beklagten die Bezahlung einer Provision in Höhe von Fr. 105'000.--. Er berief sich auf seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach bei Vertragsverletzung oder bei einer Kündigung zur Unzeit die volle Provision geschuldet sei. Der Beklagte widersetzte sich dieser Forderung, worauf der Kläger Betreibung einleitete, gegen die der Beklagte Recht vorschlug. B. Am 10. April 2004 gelangte der Kläger an das Bezirksgericht Zürich mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 105'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Mai 2003 zuzüglich Betreibungskosten zu bezahlen. Weiter verlangte er, der Rechtsvorschlag sei aufzuheben. Das Bezirksgericht Zürich verpflichtete den Beklagten mit Urteil vom 26. Mai 2006, dem Kläger Fr. 8'090.-- zu bezahlen und hob in diesem Betrag den Rechtsvorschlag des Betreibungsamtes auf. Im Mehrbetrag wies das Gericht die Klage ab. Es gelangte zum Schluss, der Kläger könne Ersatz für Aufwendungen, Spesen und Auslagen gestützt auf Art. 413 Abs. 3 OR in Verbindung mit lit. E.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beanspruchen, wogegen ein Provisionsanspruch mangels Kündigung zur Unzeit und mangels Vertragsverletzung nicht bestehe. Der Kläger reichte gegen dieses Urteil am 15. Juni 2006 fristgerecht beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung ein mit dem Antrag, es sei der Beklagte zu verpflichten, ihm Fr. 101'880.-- oder einen nach richterlichem Ermessen reduzierten Betrag zu bezahlen. Das Obergericht forderte ihn mit Verfügung vom 28. Juni 2006 auf, sich im Hinblick auf den Entzug der ihm im Verfahren vor der ersten Instanz gewährten unentgeltlichen Rechtspflege zu den Prozesschancen zu äussern. Dieser Aufforderung kam der Kläger mit Eingabe vom 21. August 2006 nach. Mit Beschluss vom 31. August 2006 merkte das Obergericht vor, dass die Klageabweisung im Fr. 101'880.-- übersteigenden Betrag in Rechtskraft erwachsen ist (Ziffer 1), und entzog dem Kläger und Appellanten für das weitere Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege (Ziffer 2). C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 4./5. Oktober 2006 stellt der Kläger die Anträge, der angefochtene Beschluss des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 31. August 2006 sei aufzuheben (Ziffer 1), es sei insbesondere Ziffer 2 des Beschlusses zu kassieren (Ziffer 2), es sei das Obergericht des Kantons Zürich anzuweisen, die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung weiterhin zu gewähren (Ziffer 3) und es sei dem Beschwerdeführer für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung zu gewähren (Ziffer 4). D. Das Obergericht des Kantons Zürich reichte dem Bundesgericht die Prozessakten ein, verzichtete aber auf Vernehmlassung auch zur ausdrücklich aufgeworfenen Frage der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges. Der Beschwerde wurde auf Gesuch des Beschwerdeführers mit Präsidialverfügung vom 20. November 2006 die aufschiebende Wirkung gewährt, da kein Widerspruch dagegen erhoben worden war. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen zulässig (Art. 86 Abs. 1 OG). Nach konstanter Praxis ist jeder kantonale Rechtsweg zu beschreiten, der dem Beschwerdeführer Anspruch auf einen Entscheid gibt und geeignet ist, den behaupteten rechtlichen Nachteil zu beheben (BGE 131 I 372 E. 1.2.1 S. 374; 126 III 485 E. 1a S. 486 f.; 120 Ia 61 E. 1a S. 62; 94 I 459 E. 2 S. 461, je mit Verweisen). 1.1 Nach § 73 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO ZH hat die Partei, die gegen einen erstinstanzlichen Entscheid ein Rechtsmittel ergreift, für die Gerichtskosten und die Parteientschädigung Kaution zu leisten, wenn innert der letzten fünf Jahre über sie der Konkurs eröffnet worden ist. Das Obergericht hat im angefochtenen Beschluss festgestellt, dass dies für den Beschwerdeführer zutrifft, dass jedoch die Kautionspflicht gemäss § 85 Abs. 1 ZPO ZH entfällt, wenn die unentgeltliche Prozessführung erteilt wird. Da das Obergericht des Kantons Zürich die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zufolge Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels nicht mehr als erfüllt ansah, hat es dem Beschwerdeführer im angefochtenen Entscheid die unentgeltliche Rechtspflege entzogen mit der Folge, dass er kautionspflichtig wird. 1.2 Nach § 281 ZPO ZH kann gegen Vor-, Teil- und Endentscheide sowie gegen Rekursentscheide und Rückweisungen im Berufungsverfahren Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht erhoben werden, wenn geltend gemacht wird, der angefochtene Entscheid beruhe zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers (1.) auf der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes, (2.) auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme oder (3.) auf einer Verletzung klaren materiellen Rechts. Prozessleitende Entscheide können gemäss § 282 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO ZH unter diesen Voraussetzungen auch selbständig mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden, wenn ein schwer wieder gutzumachender Nachteil droht. Zu den wesentlichen Verfahrensgrundsätzen gehören die Vorschriften über die Kautionspflicht und die unentgeltliche Prozessführung (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 24 zu § 281 Ziff. 1 ZPO). 1.3 Dem Beschwerdeführer wäre das kantonale Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich offen gestanden. Er hätte Anspruch auf einen Entscheid gehabt, der geeignet gewesen wäre, den angefochtenen Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege aufzuheben. Der angefochtene Entscheid ist kantonal nicht letztinstanzlich im Sinne von Art. 86 f. OG. Die staatsrechtliche Beschwerde steht dagegen nicht zur Verfügung, und auf das Rechtsmittel ist daher nicht einzutreten. 2. Die staatsrechtliche Beschwerde ist unzulässig. Da der kantonale Rechtsweg nicht erschöpft ist, können die Erfolgsaussichten der Beschwerde nicht als ernsthaft bezeichnet werden. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist wegen Aussichtslosigkeit im Sinne von Art. 152 Abs. 1 OG abzuweisen. Die Gerichtsgebühr ist gemäss Art. 156 Abs. 1 OG dem Beschwerdeführer zu auferlegen. Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 2. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 4. Dezember 2006 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: