[AZA 0/2] 4P.259/2000/rnd I. ZIVILABTEILUNG ******************************* 17. Mai 2001 Es wirken mit: Bundesrichterin und Bundesrichter Walter, Präsident, Rottenberg Liatowitsch, Nyffeler und Gerichtsschreiber Huguenin. --------- In Sachen A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Marcel Aebi, Hetex Areal, Lenzburgerstrasse 2, 5702 Niederlenz, gegen 1. X.________ AG, 2. D.________, 3. Z.________ AG, Beschwerdegegner, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hannes Baumann, Haselstrasse 1, 5400 Baden, Obergericht des Kantons Aargau, 2. Zivilkammer, betreffend Art. 9 BV (Zivilprozess), hat sich ergeben: A.- Die Y.________ AG (heute: X.________ AG) plante 1993 die Erstellung einer Zentrumsüberbauung beim Bahnhof B.________. Ende Oktober 1993 vergab sie die Baumeisterarbeiten für Gebäude und Umgebung in zwei Werkverträgen an A.________. Der Werklohn belief sich auf insgesamt rund 1,1 Millionen Franken. Im Gegenzug kaufte A.________ von der Bauherrin eine 5 1/2-Zimmerwohnung in der Überbauung samt Garagenplatz für Fr. 572'000.--. Nachdem ein Teil der Baumeisterarbeiten ausgeführt worden war, trat die Bauherrin am 24. August 1994 von den Werkverträgen zurück mit der Begründung, der Unternehmer sei nicht in der Lage, die vereinbarten Termine einzuhalten, und habe schlechte Arbeit geleistet. Darauf trat der Unternehmer seinerseits von den Werkverträgen zurück. Nach seiner Auffassung war damit auch der Kaufvertrag nicht mehr verbindlich, weshalb er eine entsprechende Berichtigung des Grundbuchs verlangte. Der darauf zwischen A.________ als Kläger und der Bauherrin als Beklagter geführte Prozess endete mit einem Urteil des Bundesgerichts vom 24. Juni 1998 zu Ungunsten des Klägers. Das Bundesgericht bestätigte das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 12. Juni 1997, womit die Klage auf Feststellung der Auflösung des Kaufvertrags und entsprechende Änderung des Grundbuchs abgewiesen worden war. In der Folge wurde der Kaufpreis am 31. März 1999 von der Bank C.________ aufgrund eines Zahlungsversprechens gegenüber der Verkäuferin bezahlt. In der Zwischenzeit hatte A.________ für seine Werklohnforderung in der Höhe von Fr. 245'800.-- im summarischen Verfahren die vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten durchgesetzt. Er leitete fristgemäss gegen die Y.________ AG sowie D.________ und die Z.________ AG das ordentliche Verfahren ein mit den Anträgen, die Y.________ AG zur Zahlung von Fr. 251'443. 25 nebst 7 % Zins seit 1. September 1994 zu verpflichten oder ihn entweder für berechtigt zu erklären, die eingegangenen Bürgschaften in Anspruch zu nehmen, oder das Grundbuchamt anzuweisen, die vorgemerkten Bauhandwerkerpfandrechte definitiv einzutragen. Das Bezirksgericht Lenzburg wies die Klage mit Urteil vom 21. Januar 1999 ab. Auf Appellation sowohl des Klägers wie der Beklagten hob das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 7. September 2000 den erstinstanzlichen Entscheid auf und verpflichtete die Beklagte 1 (X.________ AG) zur Zahlung von Fr. 38'917. 20 nebst 5 % Zins seit 1. April 1999; zudem wies es es das Grundbuchamt Lenzburg an, die Handwerkerpfandrechte definitiv einzutragen. B.- Die X.________ AG hat das Urteil des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, die vom Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen wurde, soweit auf sie eingetreten werden konnte. A.________ hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung und staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Auf die Berufung ist das Bundesgericht mit Urteil vom 14. Februar 2001 nicht eingetreten, weil der verlangte Kostenvorschuss nicht bezahlt worden war. Mit der vorliegenden Beschwerde beantragt er, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, eventualiter die Sache an dieses zurückzuweisen. Die X.________ AG sowie D.________ und die Z.________ AG beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht sei in Willkür verfallen (Art. 9 BV) und habe den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 19 Abs. 1 BV) verletzt, indem es unter Missachtung der Dispositionsmaxime (§ 75 Abs. 1 der Zivilprozessordnung des Kantons Aargau vom 18. Dezember 1984 [SAR 221. 100]; abgekürzt: ZPO AG) nicht beachtet habe, dass die Beschwerdegegnerin 1 nur eine Eventualverrechnung erklärt habe. Diese habe bereits in der Klageantwort darauf hingewiesen, dass die von ihr gestützt auf ihre Kaufpreisforderung erklärte Verrechnung im Laufe des Bauhandwerkerpfandrechtsprozesses gegenstandslos werde, falls die Bank C.________ gestützt auf ihr Zahlungsversprechen den Kaufpreis zahle. Diese Zahlung sei am 31. März 1999 erfolgt, was die Beschwerdegegnerin 1 in ihrer Appellationsantwort an das Obergericht anerkannt habe. Sie habe ausdrücklich eingeräumt, dass die Verrechnungseinrede damit bis auf eine Zinsdifferenz dahingefallen sei. Das Obergericht habe entgegen dieser Erklärung die Verrechnungseinrede dennoch gutgeheissen und die Bestimmungen von Art. 120 ff. OR angewendet, obwohl keine Verrechnungsforderung mehr bestanden habe. Damit habe das Obergericht entweder Bundesrecht verletzt, was mit Berufung zu rügen wäre, oder aber Beweise willkürlich gewürdigt und gegen die Dispositionsmaxime verstossen. Die Rüge ist teils unzulässig, teils unbegründet. Sie beruht einerseits auf einem falschen Verständnis der Erwägungen des Obergerichts und missachtet andererseits die Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde gegenüber der Berufung (Art. 84 in Verbindung mit Art. 43 OG). Das Obergericht hat die Verrechnungswirkung in Anwendung von Art. 124 Abs. 2 OR auf den 4. April 1995 zurückbezogen, als die Bank C.________ den Kaufpreis noch nicht bezahlt hatte. Nach der Auffassung des Obergerichts ist seit diesem Zeitpunkt die Werklohnforderung und ein Teil der Kaufpreisforderung in entsprechender Höhe getilgt. Das bedeutet, dass die Werklohnforderung damals untergegangen ist. Folgerichtig hat das Obergericht der Erklärung der Beschwerdegegnerin 1 in der Appellationsantwort vom 19. Mai 1999, dass die Verrechnungseinrede mit der Zahlung vom 31. März 1999 bis auf eine Zinsdifferenz dahingefallen sei, keine entscheidende Bedeutung beigemessen. Dabei handelt es sich um Fragen des Bundesrechts im Sinne von Art. 43 Abs. 1 OG, die im Rahmen der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde nicht überprüft werden können. Bleibt es aber bei der Rechtslage, wie sie vom Obergericht festgehalten wurde, besteht für die mit der Beschwerde vorgebrachten Rügen der Verletzung der Dispositionsmaxime oder des Anspruchs auf rechtliches Gehör bzw. willkürlicher Beweiswürdigung kein Raum. 2.- Mit der Beschwerde wird sodann vorgebracht, das Obergericht sei bei der Würdigung der Beweise für die Nichteinhaltung der Terminprogramme in Willkür verfallen, weil sich weder das Terminprogramm vom 8. Juni 1994 noch jenes vom 27. Juni 1994 bei den Akten befinde und das Obergericht dennoch angenommen habe, der Beschwerdeführer habe die in den Terminprogrammen aufgeführten Termine nicht eingehalten. Das Obergericht habe insbesondere ausser Acht gelassen, dass kein einziger der mit Duplikbeilage 1 verurkundeten Lieferscheine vom Beschwerdeführer unterzeichnet worden sei. Entgegen der Darstellung in der Beschwerde hat das Obergericht nicht nur auf die mit Duplikbeilage 1 verurkundeten Lieferscheine abgestellt, die Indizien dafür bilden, dass dem Beschwerdeführer die beiden hier interessierenden Terminprogramme zugestellt worden sind. Es hat zudem unter Angabe der Beweismittel - und insoweit in diesem Verfahren unangefochten - dargelegt, weshalb dem Beschwerdeführer entgegen der Annahme der ersten Instanz nicht erst am 11. Juli 1994, sondern bereits vorher die Terminprogramme vorgelegen haben müssen. Ferner hat es darauf hingewiesen, dass die Bauleitung mit Schreiben vom 11. Juli 1994 festgehalten hat, die bisherigen Terminprogramme seien nicht eingehalten worden, und dass der Beschwerdeführer zu diesem Schreiben nicht konkret Stellung genommen hat. Auch dazu äussert sich die Beschwerde nicht. Unter diesen Umständen fehlt es aber an einer ausreichend begründeten Rüge hinsichtlich der behaupteten willkürlichen Beweiswürdigung (vgl. dazu BGE 125 I 492 E. 1b und 117 Ia 10 E. 4b). Willkür lässt sich sodann auch nicht mit dem Hinweis auf die - bruchstückhaft wiedergegebenen - Aussagen des Zeugen E.________ darlegen, denn dieser konnte lediglich eine Vermutung äussern. Unbeachtlich ist schliesslich der gesamthafte Verweis auf die Beweiswürdigung durch das Bezirksgericht Lenzburg, denn eine Willkürrüge muss in der Beschwerdeschrift selbst begründet werden (BGE 115 Ia 27 E. 4a S. 30 mit Hinweis). 3.- Das Obergericht hat in Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht und unter Hinweis auf dessen Erwägungen von der vereinbarten Entschädigung für die Baustelleninstallation den Betrag von Fr. 447. 80 für Abfallentsorgung abgezogen. Das im Appellationsverfahren vorgebrachte Argument, dass der Beschwerdeführer die Abfallentsorgung selbst übernommen hätte, wenn er dazu aufgefordert worden wäre, hat das Obergericht mit der Begründung verworfen, er müsse als Folge der vorzeitigen Vertragsauflösung gemäss Art. 366 Abs. 1 OR nur für tatsächlich erbrachte Leistungen entschädigt werden. Mit der Beschwerde wird nun vorgebracht, es fehle an jeglichem Beweis, dass der Beschwerdeführer Abfälle zurückgelassen habe, welche hätten entsorgt werden müssen; die Beweiswürdigung des Obergerichts sei deshalb willkürlich. Es trifft zwar zu, dass das Obergericht - gleich wie das Bezirksgericht - nicht begründet hat, wie es zur Feststellung gelangt ist, dass eine Abfallentsorgung stattgefunden hat. Wie indessen die Beschwerdegegner in ihrer Vernehmlassung zutreffend vorbringen, lässt sich diese Feststellung auf eine bei den Akten liegende Rechnung der G.________ AG vom 24. August 1995 sowie die Aussage des vom Bezirksgericht einvernommenen Zeugen F.________ stützen, dass diese Rechnungsposition auf Mängel zurückzuführen sei, welche der Beschwerdeführer zu vertreten habe. Der angefochtene Entscheid erweist sich damit als im Ergebnis nicht willkürlich und ist deshalb nach ständiger Rechtsprechung trotzt des Mangels in der Begründung nicht aufzuheben (BGE 122 III 130 E. 2a mit Hinweisen). 4.- Der Beschwerdeführer rügt zudem, das Obergericht hätte den auf dem Werklohn geschuldeten Verzugszins auf 7 % statt auf 5 % festsetzen sollen, da dem Zinssatz von 7 % von der Gegenseite im kantonalen Verfahren nicht widersprochen worden sei. Der Beschwerdeführer beschränkt sich in diesem Zusammenhang auf eine Wiedergabe der Erwägungen des Obergerichts und den allgemeinen Vorwurf der Beweisverweigerung, ohne aber eine den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügende Begründung zu geben. Er nennt keine Bestimmungen des kantonalen Verfahrensrechts, welche das Obergericht im Zusammenhang mit der Frage, ob die Bestreitung des Zinsfusses in der Duplik verspätet erfolgt sei, willkürlich angewendet oder ausgelegt haben soll. Gleich verhält es sich auch mit dem Vorwurf der Beweisverweigerung. In diesem Punkt fehlt ebenfalls eine Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügende Begründung, denn der Beschwerdeführer sagt nicht, warum der Hinweis des Obergerichts, es sei nicht seine Aufgabe, das Versäumnis des Beschwerdeführers auf dem Wege eines Editionsverfahrens nachzuholen, in willkürlicher Weise gegen das kantonale Verfahrensrecht verstossen soll. Die Behauptung schliesslich, das Obergericht habe eine vertragliche Vereinbarung in Bezug auf die Verzugszinsen nicht beachtet, betrifft eine Frage des Bundesrechts im Sinne von Art. 43 OG, die hier nicht zu hören ist. Auf die Rügen betreffend Verzugszins ist demnach insgesamt nicht einzutreten. 5.- Nach dem angefochtenen Urteil ist der Mehraufwand von insgesamt Fr. 15'969. 90, welcher der Bauleitung durch den Rücktritt von den Werkverträgen entstanden ist, durch die Rechnung der X.________ AG vom 30. Dezember 1994 und die Bezahlung durch die Y.________ AG ausgewiesen. Das Obergericht hat dazu festgehalten, der Nachweis der Höhe dieses Schadens könne nur mittels einer Rechnung der Bauleitung geführt werden, der Inhalt der Rechnung müsse nachvollziehbar und deren Zahlung bewiesen sein. Wenn das Obergericht festhält, die Höhe des Schadens könne nur mittels einer Rechnung der Bauleitung geführt werden, liegt darin eine antizipierte Beweiswürdigung in Bezug auf andere allfällig offerierte Beweise. Mit der Beschwerde wird nicht dargelegt, inwiefern diese antizipierte Beweiswürdigung willkürlich sein soll. Der Beschwerdeführer äussert sich sodann auch nicht zu den Feststellungen des Obergerichts, dass die Rechnung bezahlt worden und deren Inhalt nachvollziehbar sei, was es bei der Beweiswürdigung berücksichtigt hat. Mit der Beschwerde wird dagegen geltend gemacht, die Forderung stehe beweislos da, weil als einziger Beweis die Rechnung der X.________ AG vorliege und diese zwischenzeitlich infolge Fusion mit der Beschwerdegegnerin 1 identisch sei. Mit diesem Argument lässt sich jedoch keine Willkür darlegen, denn in den massgebenden Zeitpunkten der Ausstellung der Rechnungen und der Bezahlung waren die Gesellschaften noch nicht fusioniert; es trifft deshalb nicht zu, dass die Rechnungen als blosse Parteibehauptungen zu werten sind. Die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen erweisen sich, soweit sie überhaupt zu hören sind, als unbegründet. 6.- Der Beschwerdeführer wendet sich sodann gegen die vom Obergericht für das gesamte kantonale Verfahren vorgenommene Kostenverteilung und rügt eine willkürliche Anwendung von § 112 und 113 ZPO AG. a) Gemäss § 112 ZPO AG werden die Gerichts- und Parteikosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Abs. 1). Obsiegt keine Partei vollständig, werden die Kosten verhältnismässig verteilt (Abs. 2). Von diesen Regeln kann das Gericht gemäss § 113 ZPO AG abweichen und über die Tragung der Kosten nach Ermessen entscheiden, wenn die in lit. a bis c aufgezählten Fälle gegeben sind oder - nach lit. d - wenn andere besondere Umstände vorliegen, die eine Abweichung von den Regeln des § 112 als billig erscheinen lassen. In den Anwendungsbereich von § 113 lit. d ZPO AG fallen generell unnötige prozessuale Vorkehren und speziell die unnötige oder voreilige Einleitung eines Verfahrens (Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, N. 14 zu § 113 ZPO). b) Die Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts wird vom Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde bloss auf Willkür überprüft. Willkür liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre. Vielmehr hebt das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid wegen Willkür nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Wie bereits festgehalten worden ist, wird ein Entscheid im Übrigen nur dann aufgehoben, wenn nicht bloss dessen Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 126 III 438 E. 3 S. 440; 125 II 129 E. 5b S. 134 mit Hinweisen). Nach dem angefochtenen Urteil sind die Kosten des summarischen Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, weil er dieses eingeleitet hat, obschon "kein besonderes Sicherungsbedürfnis" bestanden habe. Das Obergericht hat damit den Grundsatz angewendet, wonach die Kosten einer Partei auferlegt werden können, wenn sie voreilig oder unnötig ein Verfahren eingeleitet hat (§ 113 lit. d ZPO AG). Diese Beurteilung drängt sich zwar nicht ohne weiteres auf; sie kann aber auch nicht als willkürlich im Sinne der zitierten Rechtsprechung bezeichnet werden. Das Obergericht weist darauf hin, dass der Beschwerdeführer das summarische Verfahren in einem Zeitpunkt eingeleitet hat, als die Kaufpreisgegenforderung der Beschwerdegegnerin 1 bereits bestanden habe und er als Eigentümer der Stockwerkeinheit im Grundbuch eingetragen gewesen sei. Unter diesen Umständen musste der Beschwerdeführer damit rechnen, dass die Beschwerdegegnerin 1 sobald als möglich die voraussichtlich höhere Kaufpreisforderung zur Verrechnung stellen würde. Der Beschwerdeführer wendet zwar ein, in jenem Zeitpunkt sei die Kaufpreisforderung noch gar nicht fällig gewesen und zudem habe die Beschwerdegegnerin 1 die Werklohnforderung weitgehend bestritten und nur im Umfang von Fr. 69'650. 30 überhaupt eine Eventualverrechnungserklärung abgegeben. Damit räumt er jedoch sinngemäss selbst ein, dass er mit einem teilweisen oder ganzen Erlöschen seiner Werklohnforderung durch die Verrechnungserklärung der Beschwerdegegnerin 1 rechnen musste. Angesichts dieser Umstände lässt sich aber mit dem Obergericht die Meinung vertreten, dass die Einleitung des summarischen Verfahrens unnötig war. Damit erweist sich der Vorwurf der Willkür als unbegründet. c) Bei der Verteilung der Kosten für das ordentliche Verfahren vor erster und zweiter kantonaler Instanz hat das Obergericht auf die Grundregel von § 112 ZPO AG abgestellt. Nach seiner Beurteilung ist der Beschwerdeführer im ordentlichen Verfahren im Verhältnis zur erstinstanzlich eingeklagten Forderung (Fr. 251'443. 25) zu rund 7/8 unterlegen, weshalb die Gerichtskosten für beide kantonalen Instanzen zu 7/8 dem Beschwerdeführer und zu 1/8 der Beschwerdegegnerin 1 aufzuerlegen seien. Der Beschwerdeführer macht geltend, der gewählte Verteiler von 7/8 zu 1/8 sei willkürlich. Es trifft zwar zu, dass das Obergericht nicht erklärt, mit welchem anderen Betrag es die Fr. 251'443. 25 vergleicht und warum es ein Unterliegen des Beschwerdeführers von "rund 7/8" annimmt. Das angefochtene Urteil ist somit auch in diesem Punkt mangelhaft. Trotzdem ist es nicht aufzuheben, da sich die Kostenverteilung im Ergebnis gegenüber dem Beschwerdeführer halten lässt. Wird nämlich auf die materielle Rechtslage abgestellt - die eingeklagte Werklohnforderung ist aufgrund der Verrechnung erloschen -, lässt sich auch die Meinung vertreten, dass der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren gänzlich unterlegen ist. Hätte die Kostenverteilung somit noch stärker zu seinen Ungunsten ausfallen können, darf er sich nicht über die vom Obergericht tatsächlich vorgenommene Verteilung beschweren. 7.- Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eine willkürliche Anwendung von § 64 Abs. 3 ZPO AG. Zur Begründung macht er geltend, das Obergericht habe die Parteien 5. und 5. (recte wohl 6.) aus dem Verfahren verabschiedet, obschon diese keinen entsprechenden Antrag gestellt hätten und gemäss § 64 Abs. 3 ZPO AG für die Kosten mithafteten. Diese Rüge bezieht sich offenbar auf die im Verfahren vor Bezirksgericht als Beklagte 5 aufgeführte X.________ AG und den als Beklagten 6 aufgeführten H.________. Das Obergericht hat die X.________ AG im zweitinstanzlichen Verfahren nicht mehr als Partei aufgeführt, weil sie per 10. Juni 1999 zusammen mit der Y.________ AG in der Beschwerdegegnerin 1 aufgegangen sei. Zu H.________ hat das Obergericht festgehalten, dass einerseits eine Vollmacht von Rechtsanwalt Hannes Baumann zu dessen Vertretung fehle und andererseits die Beschwerdegegnerin 1 berechtigt sei, an seiner Stelle den Prozess in eigenem Namen zu führen; demzufolge sei H.________ nicht als Partei aufzuführen. Das Obergericht ist somit davon ausgegangen, dass H.________ nie als Partei am Verfahren beteiligt war und in Bezug auf die X.________ AG kein Parteiwechsel stattgefunden hat, weil diese im Laufe des Verfahrens mit einer anderen Partei auf der Beklagtenseite, der Y.________ AG, fusioniert hat. Der vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichnete § 64 ZPO AG hat indessen den Parteiwechsel wegen Veräusserung des Streitobjekts zum Gegenstand. Hier liegt dagegen nach der geschilderten Auffassung des Obergerichts, zu welcher der Beschwerdeführer kein einziges Wort verliert und die deshalb vom Bundesgericht nicht überprüft werden kann (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 125 I 492 E. 1b S. 495), weder eine Veräusserung des Streitgegenstandes noch ein Parteiwechsel vor. Eine willkürliche Anwendung von § 64 Abs. 3 ZPO AG scheidet damit von vornherein aus. 8.- Aus diesen Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist die Gerichtsgebühr dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Er hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3.- Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen. 4.- Dieses Urteil wird den Parteien und Obergericht des Kantons Aargau (2. Zivilkammer) schriftlich mitgeteilt. ______________ Lausanne, 17. Mai 2001 Im Namen der I. Zivilabteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: